#Schleichwerbung: Hashtag #ad reicht nicht aus, um bei Instagram Werbungen zu kennzeichnen

Werbung muss als solche gekennzeichnet sein. Wird Werbung nicht deutlich gekennzeichnet, liegt wettbewerbsrechtlich eine Irreführung vor, die Unterlassungsansprüche nach UWG zur Folge haben kann.

Nach einer Entscheidung des OLG Celle (Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 08.06.2017, Az.: 13 U 53/17) wird durch die Verwendung des Hashtags #ad nicht deutlich, dass es sich bei dem Instagram-Beitrag um Werbung handelt. Dies ist vielmehr ein Fall der Schleichwerbung.

In dem entschiedenen Fall hatte ein junger Instagram-Star mit 1,3 Millionen Followern für das Online-Angebot einer Drogeriekette Werbung gemacht. In dem beanstandeten Post war mit dem Hashtag #ad darauf hingewiesen worden, dass es sich um bezahlte Werbung handeln sollte. Diese Kennzeichnung erfolgte jedoch an zweiter Stelle von insgesamt sechs verschiedenen Hashtags. Nach Ansicht des OLG Celle muss bei einem Instagram-Post auf erstem Blick erkennbar sein, dass es sich um Werbung handelt. Da dies nicht der Fall war, handelt es sich um wettbewerbswidrige Schleichwerbung.

Um was es genau ging zeigt der Tenor:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr unter Einschaltung einer als Privatperson auftretenden Dritten, beispielsweise „x.“, für kosmetische Produkte zu werben, ohne den geschäftlichen Zweck der Werbung für diese Produkte kenntlich zu machen, insbesondere zu werben:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen   Filialen von #r. & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @m. _r. Eyes: R. Y. S. S. Mascara &      M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette

#blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

samt der Abbildung zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken, wenn dies geschieht wie im Internet unter www.i. gemäß Ausdruck vom 24. Januar 2017, Anlage A 3.

Zur Begründung führt das OLG aus:

Der streitgegenständliche Beitrag bei Instagram verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG. Bei dem Beitrag handelt es sich um eine geschäftliche Handlung, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht ist und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt; die Handlung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

...

Eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags fehlt aber jedenfalls deshalb, weil das Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.

Das Hashtag „#ad“ befindet sich vorliegend am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Nach Überzeugung des Senats ist nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe der beanstandeten Werbung das Hashtag an dieser Stelle zur Kenntnis nimmt. Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen. Davon, dass dies auf eine nennenswerte Zahl an Lesern der Beiträge zutrifft, kann insbesondere bei Lesern der hier relevanten Zielgruppe, denen es darum geht, Instagram-Mitgliedern wie „x.“ zu folgen und sich deren Beiträge anzusehen, nicht ausgegangen werden.

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die Hashtags farblich gegenüber dem übrigen Text abgesetzt sind. Denn diese farbliche Hervorhebung erleichtert es dem Leser eines Beitrags gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem sich eine Vielzahl von Hashtags am Ende des Beitrags befindet, das Lesen des Beitrags am Ende des eigentlichen Textes zu beenden und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis zu nehmen.

....

Von diesen Grundsätzen ausgehend, erachtet der Senat eine gesonderte Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags nicht als entbehrlich.

Der kommerzielle Zweck des Beitrags ergibt sich zunächst nicht aus der Qualität und Aufmachung des zum Beitrag gehörenden Fotos. Zwar ist es richtig, dass das Foto professionell gestaltet wirkt. Das trifft indes auch auf weitere Fotos des Instagram-Auftritts von „x.“ zu, beispielsweise auf ein Foto mit einem Strauß roter Rosen vom 26. April 2017 oder auf Fotos aus der ersten Aprilhälfte 2017, bei denen es sich möglicherweise um Urlaubsfotos handelt und die ebenfalls von der Qualität her nicht wie Schnappschüsse wirken. Auch der Umstand, dass auf dem hier interessierenden Foto – anders als auf den meisten anderen – nicht „x.“ selbst abgebildet ist, lässt nicht den eindeutigen Schluss darauf zu, dass es sich bei dem Beitrag um Werbung handelt. Denn es gibt weitere Beiträge mit Fotos, auf denen nicht „x.“ abgebildet ist, sondern Gegenstände wie beispielsweise ein Strauß Rosen oder eine Pizza, bei denen es sich nicht um Werbung handelt, sondern beispielsweise um Hinweise auf neue Videos von „x.“.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der streitgegenständliche Beitrag Begriffe wie „Sparfüchse“ oder „@m._r.“ sowie diverse Hashtags wie #r., #blackfriyay, #eyes, #shopping, #rabatt und #40prozent enthalte, die auf den werblichen Charakter des Beitrags schließen ließen, trifft das zwar zu. Der werbliche Charakter erschließt sich anhand dieser Begriffe aber erst, wenn ein Leser den Text des Beitrags einschließlich der Hashtags am Ende vollständig und sinnentnehmend gelesen hat. Das genügt für die erforderliche Erkennbarkeit „auf den ersten Blick“ indes nicht. Vielmehr wird der werbliche Charakter des Beitrags bei einer Beurteilung „auf den ersten Blick“ eher dadurch verschleiert, dass sich im Text Symbole wie ein lachendes Gesicht und ein Doppelherz befinden, deren Verwendung – jedenfalls auch – in Nachrichten privaten Charakters üblich ist.

Werbung in sozialen Netzwerken durch Influencer

Werbung durch bekannte Stars der sozialen Netzwerke ist preiswert und hat eine große Reichweite. Die Grenze zwischen Eigen-Marketing und Schleichwerbung ist dabei jedoch oft fließend. Dabei werden Produktempfehlungen eines Bloggers als authentisch und damit besonders wertvoll eingeschätzt.

Im vorliegenden Fall war die Drogeriemarktkette in Anspruch genommen worden, Unterlassungsansprüche kann jedoch nach unserer Auffassung auch den Blogger selbst treffen.

Instagram selber hat verlauten lassen, dass in Zukunft bei einem Foto mit Werbung der Hinweis „Paid Partnership with …“ auftauchen soll. Ob dies ausreichend ist, um deutlich zu machen, dass es sich um Werbung handelt, wird die zukünftige Rechtsprechung zeigen.

Stand: 30.08.2017

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Andreas Kempcke und Rechtsanwalt Johannes Richard


 

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