Influencer–Abmahnung wegen Schleichwerbung: Warum eine Unterlassungserklärung so gefährlich ist

Nachdem das Oberlandesgericht Celle (OLG Celle, Urteil vom 08.06.2017, Az.: 13 U 53/17) sich mit dem Thema Influencer und Schleichwerbung befasst hatte, ist nichts mehr, wie es vorher war.

Sogenannte Influencer, die erfolgreich in sozialen Medien (sei es bei Intragram, Facebook, YouTube oder im eigenen Blog) Produkte bewerben, sehen sich plötzlich mit der Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung konfrontiert. In der Sache selbst geht es landläufig gesprochen um „Schleichwerbung“. Rechtlich gesehen findet sich die Anspruchsgrundlage in § 5 Abs. 6 UWG:

„Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.“

Fakt ist jedenfalls, dass zumindest bis zur Veröffentlichung des Urteils des OLG Celle das Thema Kennzeichnung von Werbung in sozialen Netzwerken keine besonders große Rolle spielte, jedenfalls nicht in Form einer Abmahnung. Bereits im Jahr 2017hatte die Medienanstalt Hamburg Schleswig-Holstein einen YouTuber wegen fehlender Werbekennzeichnung von YouTube-Videos wegen Verstoß gegen den Rundfunkstaatsvertrag (RSTV) mit einer Geldbuße von über 10.000,00 Euro belegt. Nunmehr, so unser Eindruck, läuft sich die Maschinerie warm. Sowohl der Verband Sozialer Wettbewerb (VSV) wie auch die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbes (Wettbewerbszentrale) sprechen neuerdings vermehrt Abmahnungen gegen Influencer aus So berichtete dpa am 10.04.2018. über die Abmahnungen der Wettbewerbszentrale. Zum Verhängnis werden dem Blogger entweder Infos im Post oder der Umfang seiner Berichte.

Abmahnkosten sind nicht das eigentliche Problem.

Wie häufig, wenn ein Abmahnverein (offiziell heißt es „Rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen) abmahnt, stehen für die Abgemahnten, so unsere Erfahrung, in erster Linie die Abmahnkosten im Vordergrund. Beim Verband sozialer Wettbewerb betragen diese aktuell 178,50 Euro, bei der Wettbewerbszentrale 267,50 Euro.

Verglichen mit der Abmahnung eines Wettbewerbers, der einen Rechtsanwalt einschaltet, (Abmahnvereine dürfen dies in der Regel nicht) sind Abmahnungen von Abmahnvereinen somit erheblich preiswerter.

Bei den Abmahnkosten, die ein Abmahnverein geltend macht, handelt es sich vereinfacht gesagt, nur um die Kosten, die dem Verein für die Bearbeitung der Abmahnung tatsächlich angefallen sind. Anders, als bei einer Abmahnung über einen Rechtsanwalt, wird nicht über den Streitwert abgerechnet, bei dem gilt: Je höher der Streitwert, desto höher auch die Abmahnkosten. Bei einer Abmahnung von einem Wettbewerber, ausgesprochen durch einen Rechtsanwalt, würden die Abmahnkosten weit über 1.000,00 Euro betragen.

Der Abgemahnte könnte somit annehmen, dass es das Einfachste wäre, die Abmahnkosten zu zahlen und eine entsprechende Unterlassungserklärung abzugeben.

Dem ist jedoch nicht so:

Problem Unterlassungserklärung:

In einer Abmahnung wird immer eine Unterlassungserklärung gefordert. Eine Unterlassungserklärung zerfällt in zwei Teile:

Zum einen soll der Abgemahnte sich verpflichten, etwas zukünftig zu unterlassen, auf der anderen Seite muss er sich, damit die Unterlassungserklärung wirksam ist, verpflichten, an den Abmahner eine Vertragsstrafe zu zahlen, wenn er gegen die Unterlassungserklärung verstößt.

Um deutlich zu machen, wo das Problem liegt, schauen wir uns einmal zwei Unterlassungsformulierungen genauer an:

In dem Verfahren vor dem OLG Celle war dem Drogeriemarkt etwas unter Androhung eines Ordnungsgeldes untersagt worden. Die Untersagung (somit die Unterlassung) ist letztlich auch die Formulierung, die man im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung als Unterlassungserklärung unterzeichnen soll. Jedenfalls wurde untersagt:

„Im geschäftlichen Verkehr unter Einschaltung einer als Privatperson auftretenden Dritten … für kosmetische Produkte zu werben, ohne den geschäftlichen Zweck der Werbung für diese Produkte kenntlich zu machen.“

In einer uns vorliegenden Unterlassungserklärung einer Abmahnung der Wettbewerbszentrale heißt es sinngemäß in der Unterlassungserklärung:

„Es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf der Plattform Instagram unter dem eigenen Namen oder Aliasnamen werblich über Unternehmen und deren Angebote zu berichten, ohne diese Postings als Werbung oberhalb des Textes oder innerhalb des dazugehörigen Bildes des Postings zu kennzeichnen, sofern diese Postings nicht von sich heraus als Werbung erkennbar sind…“

Umfang der Unterlassungserklärung

Eine Unterlassungserklärung ist sehr viel weitergehender, als es auf ersten Blick scheint:

Zum einen ist eine Unterlassungserklärung wirklich sehr lange wirksam. Aus einer einmal abgegebenen Unterlassungserklärung kommt der Abgemahnte so schnell nicht wieder heraus. In welche Richtung sich das Internet entwickelt, ist vollkommen unklar. Wenn man allein davon ausgeht, dass eine Unterlassungserklärung mindestens 30 Jahre wirksam ist, lohnt ein genauerer Blick:

Vom heutigen Jahr 2018 zurückgerechnet wäre eine Unterlassungserklärung aus dem Jahr 1988 immer noch wirksam. Wenn man bedenkt, dass das Internet erst ab Mitte der 90ziger Jahre Fahrt aufnahm, wird klar, dass überhaupt nicht abzuschätzen ist, wie soziale Netzwerke, die Tätigkeit als Influencer und die Kennzeichnung als Werbung im Jahr 2048 bspw. aussehen.

Vereinfacht gesagt kann man sagen, dass zukünftige technische Änderungen wohl nicht dazu berechtigen, eine einmal abgegebene Unterlassungserklärung zu kündigen. Hinzukommt, dass ein heute bspw. mäßig einflussreicher Influencer in fünf Jahren oder zehn Jahren durchaus eine erfolgreiche Größe mit viel Reichweite und vor allen Dingen viel Content sein kann.

Hauptproblem:Unterlassungserklärung gilt für Alles

Die Unterlassungserklärung gilt nicht nur mit Wirkung in die Zukunft. Hier sind wir beim Hauptproblem einer Unterlassungserklärung für Influencer:

Wer darüber nachdenkt, eine Unterlassungserklärung abzugeben, muss gewährleisten, dass er diese auch einhält.

Anderenfalls droht die Geltendmachung einer Vertragsstrafe. Die Wettbewerbszentrale bspw. macht auch Vertragsstrafen geltend.

Bevor somit überhaupt darüber nachgedacht werden kann, eine Unterlassungserklärung in einer doch relativ kurzen Frist abzugeben, muss zunächst einmal alles deutlich als Werbung gekennzeichnet sein, was Werbung ist oder sein könnte. Dazu gehört nicht nur der abgemahnte Post, sondern auch alles, was in der Vergangenheit (!) als Werbung veröffentlicht wurde, jedoch nicht gekennzeichnet wurde. Erfolgreiche Influencer zeichnen sich dadurch aus, dass sie regelmäßig und viel veröffentlichen. Die Posts der letzten Jahre zu überarbeiten, ist nicht nur arbeitsaufwendig, sondern auch fehlerträchtig.

Hinzukommt: Je nachdem wie die Unterlassungserklärung formuliert ist, gilt diese nicht nur für die abgemahnte Plattform (bspw. Instagram), sondern grundsätzlich!

Dies wird aus dem sogenannten Tenor des OLG Celle deutlich. Dort geht es einfach nur um „Werbung für kosmetische Produkte“.  Auf welcher Plattform diese erfolgen, war zu Recht nicht Gegenstand des Tenors. Da erfolgreiche Influencer häufig nicht nur einen Channel nutzen, sondern neben Instagram auch noch einen eigenen Blog oder YouTube, müssen ggf. auf vielen Plattformen viele Beiträge nachträglich als Werbung gekennzeichnet werden, damit bei Abgabe einer Unterlassungserklärung keine Vertragsstrafe droht.

Hinzukommt, dass die Motivation des Abmahners, nach Abgabe einer Unterlassungserklärung einen Auftritt noch einmal zu überprüfen, doch hoch ist, da die Vertragsstrafe in die Kasse des Abmahnvereins bzw. Abmahners geht.

Was also tun?

Auch wenn in einer Abmahnung eine Unterlassungserklärung gefordert wird, ist dies häufig nicht die beste Handlungsalternative.

Wir beraten Sie gern konkret, welche Alternativen es anstatt einer Unterlassungserklärung gibt, damit Sie auch langfristig besser abgesichert sind.

Stand: 10.04.2018

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke

 

 

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