Unsere Seite mit Google durchsuchen
Internetrecht Rostock
E-Mail
Rechtsberatung
Informationen für Sie auf 3.004 Seiten - neuster Beitrag: 18.10.2019
Neuster Beitrag: 18.10.2019 Impressum

Unzulässige Schleichwerbung oder nicht: Ab wann können Influencer bei Produktwerbung in sozialen Netzwerken oder auf Instagram abgemahnt werden?

Aktuell fokussiert sich die Rechtsprechung, wie aber auch Wettbewerbsverbände, wie die Wettbewerbszentrale, auf Werbung in sozialen Netzwerken, bei Facebook, auf Instagram oder bei youtube, die nicht als Werbung gekennzeichnet ist. Dies gilt insbesonder für Bilder mit einem Link zum Hersteller.

Rechtlich gesehen spricht man von Schleichwerbung bzw. einer Irrführung des Verbrauchers. Eine Information im sozialen Netzwerk oder bei Instagram ist aufgemacht, wie eine ganz persönliche Meinung. Rein tatsächlich handelt es sich jedoch um Werbung für ein Produkt. Folge ist, dass dieser Werbebeitrag auch als solcher gekennzeichnet werden muss und zwar klar und deutlich.

Für uns ist es rechtlich jedenfalls nachvollziehbar, dass Influencer, die Werbung in sozialen Netzwerken machen, neuerdings dazu angehalten werden, sich an die Regeln zu halten:

Zum einen ist die Werbung für ein Produkt, bspw. bei Instagram, besonders nachhaltig, wenn diese nicht als Werbung zu erkennen ist. Es handelt sich quasi um eine ganz persönliche Empfehlung, deren Werbewert für das Unternehmen außerordentlich hoch ist. Würde dieser Beitrag als „Werbung“ oder „Anzeige“ gekennzeichnet werden, würden viele Nutzer sich abwenden. Jedenfalls wäre der Werbewert nicht mehr so hoch, wie er bei einer angeblich privaten positiven Meinung über ein Produkt wäre. Dies gilt umso mehr, wenn die Nutzer besonders schutzwürdig sind und wenig Medienerfahrung haben, wie bspw. bei Kindern oder Jugendlichen. Jedoch wird auch vielen erwachsenen Nutzern von sozialen Netzwerken oftmals nicht klar sein, dass eine euphorische Produktbeschreibung nichts anders ist, als bezahlte Werbung, die gerade kein unabhängiger Test einer Privatperson war.

Der landläufige Begriff der Schleichwerbung findet sich konkret in § 5 a Abs. 6 UWG wieder:

„Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dies nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt…“

Da mittlerweile mehrere Wettbewerbsverbände, zum einen die Verbraucherzentrale, zum anderen der Verband sozialer Wettbewerb, mit Abmahnungen in das Thema eingestiegen sind, stellen sich für Influencer einige wichtige Fragen. Insbesondere geht es in diesem Beitrag um die Frage,

ab wann denn eigentlich eine Werbung vorliegt, die kennzeichnungspflichtig ist.

Die geschäftliche Handlung

Rein rechtlich gesehen geht es um die sogenannte geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Die Handlungen eines Verbrauchers, d.h. eine Produktbesprechung, die von einem Verbraucher rein privat vorgenommen wird, ist keine geschäftliche Handlung. Wenn keine geschäftliche Handlung vorliegt, greift auch das UWG nicht, eine Abmahnung wäre unberechtigt.

Es fehlt hier an der Förderung eines Unternehmens (nämlich des Unternehmens, dessen Produkt beworben wird).

Der Influencer müsste somit Unternehmer sein. Unternehmer hat, dies haben bereits viele private eBay-Verkäufer schmerzlich erfahren müssen, nichts damit zu tun, ob ein Gewerbe angemeldet wurde oder ob für die unternehmerische Tätigkeit Steuern gezahlt werden. Erforderlich ist lediglich eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbstständige, wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben. Diese durch den Bundesgerichtshof immer wieder wiederholte Definition enthält mehrere Punkte:

Auf Dauer angelegt

Auf Dauer angelegt und damit planmäßig ist eine Tätigkeit, wenn sie nicht bloß gelegentlich erfolgt. Wer also vereinfacht gesagt ein einziges Mal ein Produkt bewirbt, hat kein Problem. Planmäßig wird es jedoch, wenn wiederholt ähnliche Angebote online gehen. Diese Grundsätze ergeben sich in erster Linie aus der eBay-Rechtsprechung, die sich in aller Ausführlichkeit mit der Frage befasst hat, nach wie vielen Verkäufen ein privater eBay-Verkäufer im Rechtsinne als Unternehmer ansehen ist. Dies lässt sich jedoch auch auf Produktbesprechungen in sozialen Netzwerken übertragen:

Wer regelmäßig Produkte, Unternehmen oder Dienstleistungen positiv bespricht, rückt schon in die Nähe des planmäßigen Handelns.

Gerade beim Thema Influencer-Werbung gibt es nach unserer Kenntnis bisher noch keine Rechtsprechung, die hier eine Abgrenzung vornimmt, an der sich Influencer orientieren könnten. Fakt ist jedenfalls, dass der Begriff des Unternehmers weit ausgelegt wird. Im Zweifel, so die Rechtsprechung, ist es unternehmerisches Handeln.

Entgeltlich

Ein wichtiger Faktor, auch für Influencer, ist die Frage der Entgeltlichkeit. Entgeltlich ist eine Tätigkeit, wenn sie auf Erzielung einer Gegenleistung gerichtet ist. Wohl gemerkt geht es hier um eine „Gegenleistung“. Es geht nicht um „Gewinn“.

Eine Gegenleistung ist bereits dann gegeben, wenn in dem Account eines sozialen Netzwerkes ein Produkt positiv besprochen wird und der Nutzer das Produkt im Gegenzug kostenlos oder auch nur für verbilligt erhält. Erst recht ist eine Gegenleistung gegeben, wenn das Unternehmen den Influencer bezahlt. Wer somit regelmäßig von einem Unternehmen Produkte zum „Testen“ kostenlos erhält, um diese dann, sei es durch ein Video oder durch einen Instagram-Beitrag, zu besprechen, würde somit unter dem Begriff der Entgeltlichkeit fallen.

Auf Gewinn bzw. die Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an! Wenn bspw. ein Produkttest so aufwendig ist, dass der Influencer damit finanziell Verlust macht, ist dies für die Beurteilung, ob Wettbewerbsrecht greift oder nicht, vollkommen unerheblich.

Kostenlose oder verbilligte Produkte, die Influencern somit von Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, damit diese entweder positiv besprochen werden oder in einem Video in Form von Productplacement auftauchen, führen somit schnell zur Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechtes.

Immer wieder beauftragt wird natürlich derjenige, der auf der einen Seite Follower und viel Einfluss hat und auf der anderen Seite die Produkte in einem für das Unternehmen angenehmen Umfeld positiv bespricht. Ob jedoch letztlich ein Produkt positiv oder negativ bewertet wird, ist ebenfalls vollkommen unerheblich.

Häufig ist es ein fließender Prozess, der quasi schleichend dazu führt, dass der Influencer sich plötzlich als Unternehmer wiederfindet, mit der Folge, dass er sich in allen Konsequenzen an das Werberecht zu halten hat.

Abmahnung ist weitreichend

Wie uns aus vorliegenden Abmahnungen zu diesem Thema bekannt ist, sind die Rechtsfolgen weitreichend. Im Kern geht es darum, dass Werbung nicht als solche gekennzeichnet wird. Gefordert wird eine entsprechende Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafe. Nur diese lässt die Wiederholungsgefahr entfallen.

Die Unterlassungserklärung ist jedoch weitreichend:

Letztlich spricht Einiges dafür, dass auch nicht gekennzeichnete Werbung der Vergangenheit, die immer noch online zu finden ist, von der Unterlassungserklärung umfasst ist.

Hinzukommt die Frage, gerade bei Influencern, die viele Beiträge veröffentlichen, wann Werbung vorliegt und wann nicht und vor allen Dingen, wie diese richtig transparent zu kennzeichnen ist.

Wir beraten Sie.

Stand: 21.03.2018

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke  
 

https://ssl-vg03.met.vgwort.de/na/a3720b05a3b74577afe169057d455896