BGH: Influencer müssen Werbung nur kennzeichnen, wenn sie eine Gegenleistung erhalten

Eine bisher nicht abschließend geklärte Frage war, wann Influencer Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen. Wenn es sich um Werbung für Produkte handelt, läge ohne eine Kennzeichnung z. B. als „Anzeige“ eine Schleichwerbung vor, was wettbewerbswidrig ist.

Für Klarheit sorgt eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH Urteil vom 09.09.2021 Az.: I ZR 125/20 „Influencer II“).

Gegenstand des Verfahrens war ein Instagram-Account, der im Mai 2018 1,7 Millionen Follower hatte. Die Beklagte Influencerin veröffentlichte dort regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zum Thema Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.

Die Beiträge waren dabei mit Hinweisen auf die Hersteller versehen und „getagt“. Dies beschreibt der BGH als „Platzierung sogenannter „tap-tags“ durch Verlinkung von Nutzer-Profilen von Unternehmen oder Marken auf Instagram. Dadurch kann eine Weiterleitung auf den Instagram-Account des Herstellers erfolgen. Einen Hinweis, dass es sich bei diesen „tap-tags“ um Werbung handelt, erfolgte nicht.

Geschäftliche Handlung ja – Schleichwerbung nein

Rechtlich ging es um die Frage, ob der Verbraucher den kommerziellen Zweck eines Instagram-Beitrages klar und eindeutig erkennen kann. Das „analysierende Studium“ des Beitrages für diese Erkenntnis reicht nicht aus.

Wichtig in diesem Zusammenhang:

„In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr (gemeint sind die Besucher des Beitrags) etwa eine äußerst positive Beschreibung eines Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Werbung des Produktes dient.

Nicht ausreichend ist es daher, wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, dann ist er, so der BGH bereits der Anlockwirkung erlegen. Mit anderen Worten „Wenn eine Kennzeichnung notwendig ist, muss sie eindeutig und deutlich sein.

Weiss ja jeder: Verifizierte Account mit vielen Followern ist Werbung

Der BGH sah keine Beanstandung der folgenden Ausführungen der Vorinstanz:

Die Vorinstanz hatte angenommen, dass ein verifizierter Account bei Instagram, der nur Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit zuerkannt wird auf einen Account schließen lässt, der sich sehr stark der Image-Pflege widmet und aus rein kommerziellen Erwägungen betrieben wird. Zudem habe der Account 1,7 Millionen Follower, die „Gefällt mir“-Angaben bewegen sich in einem hohen fünfstelligen Bereich. Der Verbraucher wisse, dass es sich dabei nicht um private Freunde der Beklagten handele. Damit sei auch der kommerzielle Zweck klar.

Des weiteren sei die Teilnahme bei Instagram nur nach vorheriger Registrierung möglich, so dass es sich um einen geschlossenen Benutzerkreis handelt. Wer sich bei Instagram anmelde, wisse um die Besonderheiten und die Gesetzmäßigkeiten dieses Mediums. Auch die Zahlen würden dafürsprechen: 2017 sei bei Instagram ein Budget in Höhe von über 560 Millionen Euro investiert worden. Die Nutzerzahl betrage weltweit über 500 Millionen, allein 18 Millionen in Deutschland.

„Schon diese Zahlen machten deutlich, dass es sich bei denjenigen Personen, die ihren Instagram-Account öffentlich machten, in der Regel um Personen handelt, die einen kommerziellen Zweck verfolgen.“

Der Nutzer von Instagram wird daher für kundig und aufgeklärt gehalten.

Das Alter der angesprochenen Nutzer kann hierbei durchaus eine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall ging die Vorinstanz davon aus, dass sich die Beklagte offensichtlich nicht an ein jugendliches Publikum richtet:

„Die Beklagte selbst sei 32 Jahre alt und damit schon vom Alter her kaum noch ein Vorbild für junge Jugendliche.“

Dagegen würde auch sprechen, dass es in den Beiträgen um hochwertige Kleidungsstücke und andere Luxusgegenstände in einem Preissegment ging, dass sich Jugendliche kaum leisten können.

Nicht zuletzt die in letzter Zeit bekanntgewordenen Rechtsstreitigkeiten um die Frage der Werbekennzeichnung von bekannten Influencerinnen hätten zudem zur Folge gehabt, dass der Verbraucher weiß, dass diese Accounts zu kommerziellen Zwecken genutzt werden. Die Abmahner in diesem Bereich haben quasi Aufklärungsarbeit betrieben, die Ihnen dann später auf die Füße fiel.

Keine Gegenleistung, keine kennzeichnungspflichtige Werbung

Unter Bezug auf die Regelungen im Telemediengesetz liegt jedenfalls keine kommerzielle Kommunikation zu Gunsten fremder Unternehmen vor, wenn keine Gegenleistung erbracht wird. Im vorliegenden Fall hatte die Influencerin für ihre Instagram-Beiträge keine Gegenleistung erhalten. Geprüft hatte der BGH im Übrigen § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG) diese Vorschrift geht der wettbewerbsrechtlichen Regelung des § 5 a Abs. 6 UWG vor. § 5 a Abs. 6 UWG regelt Unlauterbarkeit von nicht gekennzeichneter Werbung (Schleichwerbung).

Folge ist jedenfalls, so der BGH, dass es sich bei Instagram-Beiträgen zu Gunsten fremder Unternehmen nicht um Werbung handelt.

Ist das BGH-Urteil ein Freifahrtsschein?

Viele Influencer wollen mit Ihrer Tätigkeit Geld verdienen. Reichweite für sich genommen lässt sich nicht so gut in einen geldwerten Vorteil umwandeln, wie bezahlte Werbung.

Gegen Schleichwerbung, d. h. nicht ordnungsgemäß gekennzeichnete Werbung in sozialen Medien vorzugehen, dürfte somit zukünftig erheblich schwerer sein. Es wird wahrscheinlich der Abmahner sein, der Indizien vorlegen muss, dass es eine Gegenleistung für einen positiven Beitrag über ein Produkt oder eine Dienstleistung gab.

Zumindest für Instagram scheint geklärt, dass die Nutzer von Instagram gerade bei verifizierten Accounts wissen, dass es dem Influencer auch um Geld geht, der Account somit Teil des Jobs ist.

Wie dies bei anderen Plattformen, insbesondere solchen, bei denen eine Anmeldung nicht notwendig ist, um die Beiträge einsehen zu können, beurteilt werden wird, erscheint aktuell unklar.

Schleichwerbung bei Instagram und sozialen Medien?

Wir beraten Sie.

Stand: 20.09.2021

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke