Abmahnung muss keine Unterlassungserklärung beigefügt werden

 

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Wie wir bereits in unserem Beitrag "Viel ist es nicht aber: Was muss eigentlich formell in einer wirksamen Abmahnung stehen?" erläutert hatten, ist der formelle Inhalt einer Abmahnung eher gering. In erster Linie geht es darum, dass der Verstoß, sei es aus dem Wettbewerbsrecht, Markenrecht oder Urheberrecht, erläutert wird, zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert wird und für den Fall, dass diese nicht abgegeben wird, gerichtliche Schritte angedroht werden.

 

Aus formalen Gründen ist es jedenfalls nicht notwendig, dass der Abmahnung bereits eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt wird. Dies macht die Abmahnung weder unwirksam noch eröffnet sie dem Abgemahnten später die Möglichkeit einen sogenannten Kostenwiderspruch mit diesem Argument zu begründen. Ein Kostenwiderspruch ist ein Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung, die als solche inhaltlich anerkannt wird, bei dem jedoch die Kostengrundentscheidung zu Lasten des Abgemahnten in die Überprüfung des Gerichtes gestellt wird. Vereinfacht gesagt hat ein Kostenwiderspruch Erfolg, wenn der Abmahner irgendetwas unterlassen hat, was den Abgemahnten dazu hätte bewegen können, vor dem gerichtlichen Verfahren dann doch noch eine Unterlassungserklärung abzugeben.

Eine vorformulierte Unterlassungserklärung gehört jedenfalls nicht dazu (so auch LG Köln, Urteil vom 13.01.2010, Az.: 28 O 688/09). Zutreffend heißt es in der Entscheidung:

 

Auf die Tatsache, dass der Abmahnung keine vorgefertigte Unterlassungserklärung beigefügt war und lediglich die Abgabe einer "geeigneten" Unterlassungserklärung gefordert wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar muss die Abmahnung dem Schuldner den Weg weisen wie er sich zu verhalten hat, damit ein Prozess vermieden wird und der Gläubiger muss den Schuldner daher zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung, also einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, auffordern. Nicht erforderlich ist es, dass der Gläubiger dem Schuldner mit der Abmahnung die abzugebende Erklärung bereits zuschickt.

 

Falle beigefügte Unterlassungserklärung

Tatsache ist, dass in den allermeisten Abmahnungen eine vorformulierte Unterlassungserklärung bereits beigefügt ist. Aus Sicht der Abmahner macht dies auch durchaus Sinn: Durch eine vorformulierte der Abmahnung beigefügte Erklärung kann der Abmahner dem Abgemahnten zum einen eine sehr weitreichende Unterlassungserklärung "unterschieben", dies gilt sowohl für den Umstand was eigentlich zu unterlassen ist, wie auch für die Vertragsstrafenregelung, die zwingender Bestandteil einer Unterlassungserklärung ist. So enthalten Unterlassungserklärungen, die einer Abmahnung beigefügt sind, in der Regel feste Vertragsstrafen und nicht den für den Abgemahnten sehr viel günstigeren sogenannten neuen Hamburger Brauch. Des Weiteren wird die vorformulierte Unterlassungserklärung dazu genutzt, um ein Anerkenntnis der Abmahnkosten dem Abgemahnten quasi unterzuschieben.  Ein Anerkenntnis der Kostenerstattung ist kein zwingender Bestandteil einer Unterlassungserklärung und macht diese nicht unwirksam, hat jedoch für den Abgemahnten den großen Vorteil, dass er sich quasi später auf dieses "Schuldanerkenntnis" berufen kann, wenn er die Kosten geltend macht. Aus diesem Grund erhalten unsere Mandanten, wenn eine Unterlassungserklärung besser abegegeben werden sollte, von uns immer eine von uns modifizierte Unterlassungserklärung.

 

Natürlich ist es auch so, dass es eine der Abmahnung beigefügte Unterlassungserklärung dem Abgemahnten einfach macht, entsprechende Unterlassungserklärung abzugeben. Wenn der Abmahner selbst durch eine fehlende Unterlassungserklärung das Aufsuchen eines Rechtsanwaltes durch den Abgemahnten quasi provoziert, ist die Gefahr natürlich durchaus höher, dass sich der Abgemahnte gegen die Abmahnung zur Wehr setzt. Nicht zuletzt aus diesem Grund versuchen Abmahner es dem Abgemahnten "besonders einfach zu machen".

 

Eine eher seltene Vermutung, dies ist uns aus unserer Beratungspraxis jedoch durchaus nicht unbekannt, ist der Umstand, dass eine Unterlassungserklärung deswegen nicht beigefügt wird, um ein gerichtliches Verfahren zu provozieren, um damit dann mutmaßlich mehr Geld zu verdienen als mit der Abmahnung allein, quasi in der Hoffnung, dass die abgegebene Unterlassungserklärung falsch oder unzureichend ist.

 

Müssen in einer Abmahnung auch gleich die Abmahnkosten mit geltend gemacht werden?

 

Durchaus üblich ist es, dass in einer Abmahnung die Abmahnkosten gleich mit geltend gemacht werden. Notwendig und rechtlich verpflichtend ist dies nicht, gerade im Markenrecht beobachten wir immer wieder, dass über die Kosten der Abmahnung in der Abmahnung selbst kein Wort verloren wird. Diese Kosten werden dann geltend gemacht, wenn die Unterlassungserklärung abgegeben wurde. Der Abgemahnte weiß in diesen Fällen somit noch nicht, was ihm eigentlich finanziell aus Sicht des Abmahners erwartet. Die Geltendmachung der Kosten ist jedoch ebenfalls kein Formerfordernis, an dem sich die Wirksamkeit einer Abmahnung festmachen lässt.

 

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