Aufwendig, aber machbar: E-Mail-Werbung ohne Double-Opt-In

E-Mail-Werbung ist ein preiswertes wie auch erfolgreiches Werbe-Medium. Nach Untersuchungen ist jeder fünfte Euro im Online-Handel auf eine E-Mail-Werbung zurückzuführen. Was für den Online-Handel somit ein äußerst preiswertes Marketing-Instrument ist, mit dem eine Vielzahl von Kunden erreicht werden können, ist für den Empfänger von Werbe-Mails häufig lästig.

Aus diesem Grund ist, bis auf eine Ausnahme, E-Mail-Werbung nur mit vorheriger ausdrücklicher Zustimmung des Empfängers zulässig. Diese Zustimmung wird durch das sogenannte Double-Opt-In (doi) eingeholt. Voraussetzung ist, dass der Empfänger der Werbe-E-Mail sich zum einen aktiv bspw. in einem Newsletter-Verteiler anmeldet. Ein Häkchen im Check-Out bspw., in dem der Bezug eines Newsletters bereits voreingestellt ist, ist unzulässig. Diese erste aktive Handlung ist ein Teil des Double-Opt-In, nämlich sozusagen das erste Opt-In. Notwendig ist dann noch eine sichere Bestätigung, dass der Empfänger der E-Mail auch tatsächlich seine Zustimmung erteilt: Im zweiten Teil des Double-Opt-In erhält der E-Mail-Empfänger per E-Mail eine Information mit der Bitte, Zustimmung zur Versendung von Werbe-Mails ausdrücklich zu bestätigen. Dies kann bspw. durch Anklicken eines Bestätigungs-Links geschehen. Wird dieses Prozedere eingehalten und der Empfänger der E-Mail klickt auf den Bestätigungs-Link, ist zum einen geklärt, dass eine Zustimmung des Empfängers auch tatsächlich vorliegt (die selbstverständlich dokumentiert werden sollte). Zum anderen wird dadurch quasi die Empfänger-E-Mail-Adresse verifiziert.

Diese Schritte, die eine ordnungsgemäß dokumentierte Zustimmung des Empfängers in E-Mail-Werbung dokumentieren, sind natürlich aufwendig und verlangen vom Kunden zumindest zwei aktive Tätigkeiten:

Zum einen muss er dem E-Mail-Versand im ersten Schritt aktiv zustimmen, zum anderen den Bestätigungs-Link anklicken.

Es gibt jedoch noch eine weitere Möglichkeit, die es Unternehmen erlaubt, Kunden Werbe-E-Mails zuzusenden, ohne dass diese vorher ein Double-Opt-In durchgeführt haben.

Keine unzumutbare Belästigung, wenn § 7 Abs. 3 UWG eingehalten wird

§ 7 UWG regelt im Wettbewerbsrecht die Unzulässigkeit von u.a. E-Mail-Werbung. § 7 Abs. 3 UWG regelt, unter welchen vier Voraussetzungen E-Mail-Werbung auch ohne Double-Opt-In zulässig ist. Die Regelung, die jeder kennen sollte, der diese Norm nutzen möchte, lautet wie folgt:

 § 7 UWG Unzumutbare Belästigungen

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
…
3.    bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1.   ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.    der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.    der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.    der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Wir möchten im Folgenden die einzelnen Voraussetzungen einmal genauer erläutern:

§ 7 Abs. 3 UWG rechtskonform umsetzen

1. Ein Unternehmer hat im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten

Dieser Tatbestand hat zwei Voraussetzungen:

Zum einen muss tatsächlich ein Geschäft zwischen Unternehmer und Kunden stattgefunden haben, nämlich der Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung. Obwohl das Gesetz von einem “Verkauf” spricht, kommt es letztlich nur auf einen Vertrag, egal welcher Art, zwischen Unternehmer und Kunde an. Diesen Vertrag muss es jedoch auch tatsächlich geben, eine Anfrage reicht nicht aus. Voraussetzung ist im übertragenen Sinne eine bestehende Kundenbeziehung, davon ist bspw. nicht auszugehen, wenn der Unternehmer die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit einer Vertragskündigung erhalten hat.

Des Weiteren muss der Werbende die Adresse vom Kunden selbst erhalten haben. Ein “Offline”-Vertrag, in dem der Unternehmer die E-Mail-Adresse selbst ermittelt hat, reicht somit nicht aus.

Zum Teil wird auch eine zeitliche Begrenzung gefordert. Hintergrund ist, dass das mutmaßliche Interesse des Kunden an einer follow-up-Werbung im Laufe der Zeit schwindet. Eine feste Zeitgrenze gibt es jedoch nicht.

2. Verwendung der E-Mail-Adresse zur Direkt-Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen

Dieser Punkt ist in der Praxis durchaus problematisch:

Der Unternehmer darf die Adresse nicht an andere Unternehmen weitergeben. Unzulässig ist auch die Werbung für Waren oder Dienstleistungen für andere Unternehmen. Das Problem der “ähnlichen Waren” ist in der Praxis durchaus erheblich. “Ähnliche Waren” bedeutet natürlich nicht gleiche Waren. Dies würde keinen Sinn machen, da der Kunde in der Regel kein Interesse daran hat, genau das gleiche Produkt noch einmal zu erwerben oder ein funktionsgleiches Produkt zu erwerben. Die beworbene Ware oder auch Dienstleistung, muss dem gleichen erkennbaren oder doch typischen Zweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. So hat das OLG Jena (Oberlandesgericht Thüringen Urteil vom 21.04.2010 Az.: 2 O 88/10) eine Ähnlichkeit bei der ursprünglichen Bestellung von Holzkitt abgelehnt, bei einer darauffolgenden Direkt-Werbung für eine Oberflächenbehandlung. Nach Ansicht des OLG Jena ist es zulässig, Zubehör oder Ergänzungswaren zu bewerben, nicht jedoch Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich. Nach unserem Eindruck legt die Rechtsprechung “ähnliche” Waren durchaus eng aus.

Diese Voraussetzung ist nach unserer Auffassung in der Praxis ein großes Problem. Viele Online-Händler haben ganz unterschiedliche Sortimente, so dass ein allgemeiner Werbe-Newsletter mit einer Vielzahl von Produkten in der Regel unzulässig sein dürfte. Eine wohl nicht praktikable Alternative wäre, dass der Kunde bezogen auf das ursprünglich bestellte Produkt, dann im Rahmen einer Ähnlichkeitsanalyse entsprechende Werbung erhält. Bei Dienstleistungen dürfte diese Frage weniger erheblich sein, da bspw. die Branche der Versicherungen wohl weiter auszulegen ist, als der Warenverkauf.

3. Der Kunde hat bei der Verwendung nicht widersprochen

Die Werbung ist nicht gestattet, wenn der Kunde widersprochen hat. Eine Formvorschrift für den Widerspruch gibt es nicht. Dieses Widerspruchsrecht dürfte im Übrigen bei jeder Verwendung der E-Mail-Adresse, d. h. bei jeder E-Mail-Werbung gelten.

Unternehmen, die diese Form der E-Mail-Werbung nutzen, sollten somit sehr sorgfältig darauf achten, ob es Kundenwidersprüche gibt.

4. Der Kunde ist bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen worden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen

Zunächst einmal enthält diese Regelung eine Hinweispflicht bei zwei Situationen: Zum einen bei der (erstmaligen) Erhebung der Adresse, wie auch bei jeder weiteren Verwendung.

Die Erhebung der Adresse findet in der Regel bei einer erstmaligen Bestellung oder Neukundenanmeldung statt. An dieser Stelle muss der Kunde, darauf gehen wir nachfolgend noch ein, sehr deutlich und klar informiert werden. Aus diesem Grund ist bspw. die Verwendung von E-Mail-Adressen von Kunden bei eBay oder Amazon nicht zulässig und möglich. Es gibt schlichtweg keine transparente Möglichkeit, den Kunden zu informieren.

Die Informationspflicht besteht auch bei jeder Verwendung. In der Praxis ist dies bspw. der Versand des entsprechenden Newsletters. Auch dort muss es eine entsprechende Information geben.

Inhalt der Information

Der Kunde muss darüber informiert werden, dass er der Verwendung der E-Mail-Adresse für Werbung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Der Hinweis auf die Basistarife meint in der Praxis, dass der Widerspruch bspw. nicht durch eine kostenpflichtige Rufnummer eingeräumt werden darf. Eine allgemeine Information reicht somit nicht aus. Ein Hinweis auf die Übermittlungskosten nach den Basistarifen ist zwingend.
Die Information muss ferner klar und deutlich erfolgen. In der Praxis muss man sagen, die Information kann gar nicht deutlich genug gestaltet sein. Die entsprechende Information in AGB zu “versteckten” reicht wohl nicht aus.

Zusammenfassung

Alle vier oben genannten Voraussetzungen müssen einwandfrei eingehalten worden sein, damit eine entsprechende E-Mail-Werbung zulässig ist. Fehlt es auch nur an einer der Voraussetzung, greift die Ausnahme-Norm des § 7 Abs. 3 UWG nicht ein und die E-Mail-Werbung ist unzulässig.
In der Praxis mag dies auf erstem Blick aufwendig aussehen. Wenn ein entsprechender Prozess jedoch erst einmal eingerichtet ist, eröffnet die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben eine rechtskonforme E-Mail-Werbung außerhalb des Kundenkreises, der anderenfalls einen Newsletter bestellen müsste.

Wir beraten Sie gerne konkret.

Stand: 08.01.2019

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Johannes Richard & Rechtsanwalt Kempcke

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