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Die unverlangte Zusendung von SMS- Werbung ist rechtswidrig und richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die Zusendung von unverlangter e-Mailwerbung.
LG Berlin, Az. 15 O 420/02 (nicht rechtskräftig), CuR 2003, 339 f.
Die Beklagte betreibt unter der Domain sms.de ein Internetportal und bietet für Handybesitzer die Möglichkeit, nach Registrierung der Mobilfunknummer, dem Namen und der Anschrift, auf ihrem Internetportal kostenlose SMS-Nachrichten zu übersenden. Der Kläger fühlte das Formular aus, woraufhin er von einer Firma eine Werbemail erhielt, demzufolge er bei Vorzeigen der SMS bei einer Portion Pommes 0,50 Euro Rabatt bekommen würde.
Das Landgericht hat einem Unterlassungsanspruch statt gegeben. Gemäß § 32 ZPO war das Landgericht Berlin örtlich zuständig, da der Kläger hier seinen Wohnsitz hatte und dort weitere SMS empfangen würde, wenn diese dann versandt werden würden.
Das Landgericht hat einen Unterlassungsanspruch gem. § 8123 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB angenommen, da die unverlangte Werbung mittels SMS an eine Mobilfunknummer einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers darstelle.
Nach Ansicht des Landgerichtes richtet sich die Beurteilung von SMS Werbung nach den gleichen Grundsätzen wie die von von e-Mailwerbung. Es heißt im Urteil: “Die Beurteilung von SMS-Werbung richtet sich nach den gleichen Grundsätzen, wie die von e-Mailwerbung, d.h., die Werbung ist rechtswidrig, wenn nicht der Empfänger sein Einverständnis ausdrücklich erklärt hat, oder dieses, was vorliegend nicht in Betracht kommt, im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist.
Bei der Verletzung von Rahmenrechten, wie die des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, ist die Rechtswidrigkeit durch die Beeinträchtigung nicht indiziert. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller Umstände abzuwägen, ob der Eingriff befugt ist oder nicht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt das Eindringen in die Privat- oder Geschäftsphäre durch Direktwerbung im Fall unzumutbarer Belästigung des Empfängers eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes dar. Davon ausgehend ist nach der Rechtsprechung, unter anderem auch der erkennenden Kammer, bei unverlangter e-Mailwerbung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers gegeben und ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 I, 1004 I Satz 2 BGB begründet, wenn sich der Empfänger mit der Übersendung der e-Mailwerbung nicht ausdrücklich einverstanden erklärt hat oder nicht ausnahmsweise von einem mutmaßlichen Einverständnis ausgegangen werden kann. Denn diese Werbung ist im Unterschied zu der grundsätzlich zulässigen Briefwerbung mit einer unzumutbaren Belästigung des Empfängers, der Zeit, Mühe und auch Kosten zur Sichtung, Löschung der Werbee-Mails aufwenden muss, verbunden. SMS- Werbung ist mit der grundsätzlich zulässigen Brief- und Postwurfsendungswerbung nicht vergleichbar, sondern vielmehr, im Einzelfall ebenso belästigend, wie die grundsätzlich unzulässige e-mail Werbung. Zuzugeben ist für den Beklagten allerdings, dass der Erhalt einer SMS für den Empfänger ebenso wenig mit Kosten verbunden ist, wie der Erhalt eines Briefes… Die Belastung mit Kosten ist jedoch nicht allein ausschlaggebend, sondern nur eins von mehreren Elementen…”
Das Landgericht führt dann näher zur Belästigung aus, das diese, insbesondere durch die Klingeltöne bei Eingang einer SMS, bestehen und der Absender und der Betreff nicht zu erkennen ist. Die Speicherkapazität für SMS sei auf Mobiltelefonen weitaus beschränkter als bei einer Mailbox für e-Mails, so dass die Gefahr eines Überlaufens der SMS- Box weit größer wäre, mit der Folge, dass erwünschte SMS- Nachrichten nicht empfangen werden können.
Dies spreche alles dafür, die Werbung per SMS für unzulässig zu halten sofern nicht der Empfänger sich mit dieser Werbeform einverstanden erklärt hat.
Ein Einverständnis durch eventuelle allgemeine Geschäftsbedingungen des SMS Portals wurde für unwirksam erachtet. Die bei der Registrierung angekreuzte Aussage, der Kläger wolle mit seinem Handy einen coolen SMS Votings teilnehmen, beinhaltet bereits von ihrem Wortlaut nach, kein Einverständnis in den Erhalt für SMS Werbung.
Auf Grund dieser Klauseln musste der Kläger lediglich damit rechnen, nach Art einer Umfrage, nach seiner Meinung zu bestimmten Produkten gefragt zu werden, nicht jedoch Werbung für einen Schnellimbiss zu erhalten.
Auch die Klausel “Mit der Registrierung stimmt er nur ausdrücklich zu, dass allgemein gehaltene Informationen über den Nutzer und dessen Verhalten Werbekunden und Kooperationspartner zur Verfügung gestellt werden dürfen” beinhaltet keine Befugnis zur zielgerichteten SMS- Werbung.
Das Urteil ist ein Meilenstein im Kampf gegen verschiedene Formen von elektronischer Werbung. Auch die SMS-Werbung hat sich mittlerweile zur Plage entwickelt. Gar nicht berücksichtigt wurde durch das Gericht, das bspw. für den Fall, dass der Telefoninhaber sich im Ausland befindet, die Abfrage von SMS nur mit zusätzlichen Kosten möglich ist. Soweit somit ein Absender für SMS-Werbung zu erkennen ist, sollte sich der Empfänger dieses nicht bieten lassen, wenn ein Einverständnis für diese Werbung nicht vorliegt.
Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard, Rostock
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