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Einstweilige Verfügung erhalten, ohne vorher abgemahnt worden zu
sein? Wie Sie reagieren können
 Es gibt Fälle, in denen der Zeitfaktor der
Durchsetzung von wettbewerbsrechtlichen, markenrechtlichen oder
urheberrechtlichen Ansprüchen für den Abmahner höchste Priorität hat. Die einem
gerichtlichen Verfahren vorausgehende Abmahnung dient in erster Linie dazu, ein
gerichtliches Verfahren durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung
zu vermeiden. Unabhängig davon muss in einer Abmahnung immer eine angemessene
Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung gesetzt werden. Wartet der
Abmahner diese Frist ab und beantragt eine einstweilige Verfügung, können bis
zum Erlass und der Zustellung der einstweiligen Verfügung doch einige Tage
vergehen. Es ist daher zulässig, dass der Abmahner eine einstweilige Verfügung
bei Gericht beantragt, ohne vorher abgemahnt zu haben. Diese einstweilige
Verfügung wird auch "Schubladenverfügung" oder "Vorratsverfügung" genannt.
Der
Abmahner hat die Möglichkeit, diese Verfügung entweder zur Absicherung seiner
Ansprüche auch ohne vorhergehende Abmahnung an den Abgemahnten zustellen zu
lassen. Eine andere Alternative ist, dass unmittelbar nach Ablauf der in einem
Abmahnschreiben gesetzten Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung die
einstweilige Verfügung zugestellt wird.
Diese
Thematik ist im Übrigen davon zu unterscheiden, dass der Abgemahnte eine
einstweilige Verfügung erhält, jedoch aus welchen Gründen auch immer die
Abmahnung nicht erhalten hat. Insofern ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass
es ausreichend ist, wenn der Abmahner nachweist, dass er die einstweilige
Verfügung an die richtige Adresse verschickt hat. Rechtsanwälte können diesen
Nachweis über das Führen eines so genannten Postausgangsbuches meist problemlos
führen.
Erste Kenntnis durch
Gerichtskostenrechnung
In
der Praxis beobachten wir zudem auch Fälle, in denen der Abgemahnte erstmalig
durch die Übersendung einer Gerichtskostenrechnung von einer einstweiligen
Verfügung erfährt. In diesem Fall, so unsere Erfahrung, hat es in irgendeiner
Form Probleme mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung gegeben. Die
einstweilige Verfügung muss, um wirksam zu werden, dem Abgemahnten über einen
Gerichtsvollzieher oder an seinen zustellbevollmächtigten Rechtsanwalt
zugestellt werden. Die Zustellung muss innerhalb der in der Praxis doch sehr
kurzen Zeit von einem Monat nach Erlass der einstweiligen Verfügung erfolgen.
Für
den Abgemahnten ergeben sich bei Zustellung einer Schubladenverfügung in erster
Linie Fragen hinsichtlich der mit der einstweiligen Verfügung verbundenen
Kosten. Eine einstweilige Verfügung ist ungleich teurer als eine reine
Abmahnung, insbesondere, da noch Gerichtskosten hinzukommen.
Wie reagieren?
 Ist der Abgemahnte vor Zustellung der
einstweiligen Verfügung tatsächlich und faktisch nicht abgemahnt worden, besteht
die Möglichkeit, gegen die einstweilige Verfügung einen so genannten
Kostenwiderspruch einzulegen. Die einstweilige Verfügung und ihre Regelungen an
sich bleiben bestehen, es besteht jedoch die Möglichkeit, dass der Abgemahnte
gemäß § 93 Zivilprozessordnung (ZPO) die Kosten des einstweiligen
Verfügungsverfahrens trägt.
Einen
etwas anderen Fall hat das OLG Köln
(OLG Köln, Urteil vom 07.12.2007, Az.: 6 U 118/07) zu entscheiden. Am 11.07.
wurde eine einstweilige Verfügung erwirkt. Ohne die Zustellung der Verfügung zu
veranlassen, erfolgte am 13.07. eine Abmahnung. Nachdem der Abgemahnte die
Unterlassungserklärung nicht abgegeben hatte, wurde am 20.07. die einstweilige
Verfügung zugestellt.
Der
Abmahner wollte in dem vorliegenden Verfahren nunmehr die Kosten des
anwaltlichen Abmahnschreibens vom 13.07. ersetzt verlangen. Dieses Verfahren hat
der Abmahner jedoch verloren. "Liegt indes schon ein Unterlassungstitel vor,
verfehlt eine gleichwohl noch ausgesprochene Abmahnung auch dann, wenn der
Schuldner hiervon mangels Zustellung noch nichts weiß, ihren Zweck, den Parteien
und im Übrigen den Gerichten ein Verfahren zu ersparen", so das OLG Köln. Das
OLG Köln bezog ferner eine sehr harte Position gegenüber dem Abmahnenden.
"Hinzukommt, dass unabhängig von seiner auf die wettbewerbsrechtliche
Verletzungshandlungen materiell-rechtliche Anspruchsberechtigung der Abmahnende
keinen Schutz verdient vor den durch die Abmahnung weiter entstehenden Kosten.
Nachdem er sich infolge der positiven Bescheidung seines Verfügungsantrages
bereits einen deutlichen Informationsvorsprung vor seinem Gegner verschafft hat,
wohnt der gleichwohl unter Verschweigen dieses gerichtlichen Erfolges
ausgesprochenen Abmahnung nebst Aufforderung zur Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung ein gewisses Täuschungspotential inne. Solche Art, über
die tatsächlichen Umstände im Ungewissen gelassen zu werden, liegt aber
grundsätzlich nicht im Interesse des Schuldners."
Die
Entscheidung ist nicht rechtskräftig, da die Revision zugelassen wurde. Es
bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof über diesen Sachverhalt entscheiden
wird.
Sollten
Sie eine
einstweilige Verfügung erhalten haben, beraten oder vertreten wir Sie gern.
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Ansprechpartner: Rechtsanwalt
Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke, Rostock
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