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Leitsätze:
Die Frage, ob beim
Inverkehrbringen eines Markenplagiats bei eBay im geschäftlichen Verkehr
gehandelt wurde, ist anhand des Einzelfalls und nicht schematisch zu klären. 68
Verkäufe innerhalb von 8 Monaten bewegen sich in einem Grenzbereich, in dem
sowohl ein privater wie auch ein geschäftlicher Verkehr denkbar ist. Selbst ein
Verkauf von sieben gleichartigen (markenverletzenden ) Artikeln spricht nicht
zwangläufig für eine geschäftliche Tätigkeit.
OLG Frankfurt, Beschluss vom
07.04.2005, AZ 6 U 149/04
2-6 O 507/03 (Landgericht
Frankfurt am Main)
Hinweis:
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wettbewerbsrechtliche Ansprüche nur im geschäftlichen Verkehr –die Grenze ist
fließend "
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM
MAIN
Tenor:
Nach übereinstimmender
Erledigungserklärung werden die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander
aufgehoben.
Der Antrag der Beklagten auf
Streitwertbegünstigung wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Nachdem die Parteien den
Rechtsstreit im Hinblick auf die von der Beklagten in der Senatsverhandlung
abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es billigem Ermessen (§ 91
a ZPO), die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben; denn nach dem
bisherigen Sach- und Streitstand müssen die Erfolgsaussichten für die Berufung
als offen angesehen werden, da für eine Entscheidung noch tatsächlicher
Aufklärungsbedarf bestanden hätte.
Auf der Grundlage des bisherigen
Sachvortrags der Parteien kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der
Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 14 II Nr. 1, III
MarkenG zustanden. Zwar beeinhaltet die beanstandete Verletzungshandlung,
nämlich das auf einer Internet-Auktionsplattform erfolgte Angebot einer mit
„Cartier“ gekennzeichneten, nicht von der Klägerin stammenden Uhr unter der
Bezeichnung „Cartier Armbanduhr“, zweifellos eine markenmäßige Benutzung im
Sinne des Markengesetzes. Fraglich ist dagegen, ob die Beklagte bei Vornahme
dieser Handlungen „im geschäftlichen Verkehr“ (§ 14 II MarkenG) gehandelt
hat.
Der Begriff des Handelns im
geschäftlichen Verkehr, an den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl. WRP 04, 1287, 1291 – Internet-Versteigerung) keine hohen Anforderungen zu
stellen sind, ist weit auszulegen. Hierunter fällt jede selbständige,
wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht rein privates, amtliches
oder geschäftsinternes Handeln ist; die Verfolgung eines Erwerbszwecks ist
hierbei ebenso wenig erforderlich wie eine Gewinnerzielungsabsicht (vgl. Senat
OLGR 04, 423, 424 m.w.N.). Der Begriff entspricht nach Auffassung des Senats
inhaltlich dem Begriff der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers, wie er etwa
in § 14 I BGB und durch Bezugnahme auf § 14 BGB in § 2 II UWG Verwendung findet
(vgl. Kaestner/Tews WRP 04, 391, 393); für ein differenziertes Verständnis
beider Begriffe bestehen – abgesehen von den damit verbundenen (weiteren)
Abgrenzungsschwierigkeiten – keine zwingenden Gründe.
Entscheidend ist damit im
vorliegenden Zusammenhang, ob die Benutzung der Marke im Rahmen einer
planmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten Verkauftstätigkeit erfolgt, die
unter Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der Vornahme lediglich privater
Gelegenheitsverkäufe nicht mehr zu erklären ist (vgl. hierzu bereits – im
Zusammenhang mit dem Unternehmerbegriff – Senat GRUR 04, 1043, 1044 m.w.N.). Bei
der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die
Verkaufstätigkeit insoweit erreichen muß, ist auch die Funktion der Abgrenzung
zwischen privater und geschäftlicher Tätigkeit zu beachten. Das Gesetz erlegt
dem Unternehmer – anders als dem Privatmann – deshalb ausdrücklich die Beachtung
fremder Markenrechte, aber auch der für ihn geltenden besonderen Vorschriften
des Wettbewerbsrechts und des sonstigen Zivilrechts insbesondere über
Belehrungs- und Informationspflichten (vgl. hierzu die Übersicht bei Palandt,
BGB, 64. Aufl., Rdz. 7 zu § 13) auf, weil die Tätigkeit des Unternehmers von
vornherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist.
Damit ist einerseits ein erhöhtes Schutzbedürfnis auf Seiten der anderen
Marktteilnehmer verbunden; andererseits versetzt die bei ihm vorhandene
Betriebsorganisation den Unternehmer auch in die Lage, sich auf die besonderen
Anforderungen einzustellen.
Für die Frage, ob ausgehend von
diesen allgemeinen Erwägungen Verkaufsangebote auf einer
Internet-Auktionsplattform im Rahmen eines geschäftlichen Verkehrs erfolgen, ist
stets auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen, wobei deren
Bewertung sich jeder schematisierenden Betrachtungsweise entzieht. Abzustellen
ist insbesondere auf die Dauer der Verkaufstätigkeit, die Zahl der Verkaufs-
bzw. Angebotshandlungen im fraglichen Zeitraum, die Art der zum Verkauf
gestellten Waren, deren Herkunft, den Anlaß des Verkaufs und die Präsentation
des Angebots (vgl. näher hierzu Kaestner/Tews WRP 391, 392). Stellt sich unter
Berücksichtigung dieser Faktoren die über eine bestimmte Verkaufsadresse
(„account“) abgewickelte Angebots- und Verkaufstätigkeit insgesamt als
geschäftliches Handeln dar, ist grundsätzliche jedes im Rahmen dieser Tätigkeit
vorgenommene Angebot als im geschäftlichen Verkehr erfolgt anzusehen. Denn
allein dadurch, daß der Verkäufer das Angebot in seinen geschäftlichen account
eingestellt hat, hat er die geschäftliche Zielrichtung seines Handelns erkennbar
nach außen treten lassen (vgl. hierzu BGH GRUR 02, 622, 624 – shell.de). Dies
gilt unabhängig davon, ob die Geschäftsmäßigkeit des Handelns im konkreten
Produktangebot selbst zum Ausdruck kommt oder sogar geleugnet wird. Ebenso wenig
ist entscheidend, ob der Verkäufer die auf diese Weise angebotene Ware zuvor
privat genutzt haben mag.
Bei Anwendung dieser Grundsätze
auf den vorliegenden Sachverhalt läßt der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt
der Erledigungserklärung die abschließende Beantwortung der Frage nach einem
Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht zu.
Die Beklagte hat nach ihrer
Darstellung über ihren account „...“ zwischen April 2003 und Dezember 2003
wenigstens 68 Verkäufe vorgenommen. Dauer und Umfang dieser Verkaufstätigkeit
bewegen sich in einem Grenzbereich, in dem je nach den weiteren Begleitumständen
sowohl (noch) eine private als auch (schon) eine geschäftliche Betätigung
denkbar sind. Die von der Beklagten gegebene Erläuterung für die Verkäufe,
nämlich der Versuch, nach Bildung eines gemeinsamen Hausstandes mit ihrem
Lebensgefährten nicht mehr benötigte Gegenstände aus dem häuslichen und
persönlichen Bereich – auch ihrer Kinder – nach und nach zu veräußern, erscheint
zur Darlegung eines noch als privat einzuordnenden Verkaufstätigkeit im Ansatz
plausibel. Eine Vielzahl der verkauften Waren, die das Landgericht zutreffend
als Sammelsurium unterschiedlichster Gegenstände bezeichnet hat, ist auch
geeignet, den von der Beklagten behaupteten privaten Verkaufsanlaß zu
untermauern.
Diese Einschätzung gilt
allerdings nicht für alle angebotenen Waren, unter denen sich neben weiteren,
privat benutzten Uhren insbesondere auch sieben gleichartige Armbanduhren, vier
Akku-Rasierer und zwei als „Marken-Paket“ bezeichnete Sammlungen gebrauchter
Markenbekleidung befanden. Art und Anzahl dieser angebotenen Waren lassen sich
nach der Lebenserfahrung mit einem privaten Gelegenheitsverkauf im allgemeinen
nicht erklären. Sie begründen daher jedenfalls eine tatsächliche Vermutung
dafür, daß die Verkaufstätigkeit den privaten Bereich verlassen hat und als
geschäftlich zu qualifizieren ist. Eine solche tatsächliche Vermutung kann
jedoch widerlegt werden, wenn der Verkäufer Tatsachen vorträgt und
erforderlichenfalls beweist, die geeignet sind, den genannten Erfahrungssatz zu
erschüttern.
Die Beklagte hat hierzu
vorgetragen, die erwähnten sieben Armbanduhren sowie die vier Akku-Rasierer habe
ihr Lebensgefährte Anfang der neunziger Jahre im Rahmen eines damals von ihm
betriebenen Unternehmens mit dem Ziel erworben, diese als Werbegeschenke an
Geschäftsfreunde zu verteilen. Nachdem das Unternehmen insolvent geworden sei,
habe er diese Gegenstände jahrelang bei seinen privaten Sachen aufbewahrt und
sich im Zuge der Haushaltszusammenlegung zur Veräußerung auch dieser Gegenstände
entschlossen. Diese Darstellung war im Hinblick auf die ansonsten nicht
umfangreiche Verkaufstätigkeit der Beklagten geeignet, die Vermutung der
Geschäftsmäßigkeit zu widerlegen, da die in Rede stehenden Gegenstände
ungeachtet ihres ursprünglichen, in einem geschäftlichen Zusammenhang stehenden
Erwerbs nach den Gesamtumständen als dem privaten Vermögensbereich des
Lebensgefährten der Beklagten zugewachsen behandelt werden könnten. Die Klägerin
hat die Darstellung der Beklagten jedoch bestritten, weshalb bei Fortführung des
Verfahrens der hierzu von der Beklagten angeboten Beweis hätte erhoben werden
müssen. Hinsichtlich der erwähnten „Marken-Pakete“ hätte der Beklagten noch
Gelegenheit gegeben werden müssen, deren Herkunft und Zusammensetzung näher zu
erläutern und hierzu gegebenfalls Beweis anzutreten. Eine abschließende
Beurteilung, ob das streitgegenständliche Angebot der Beklagten noch ihrer
privaten Sphäre zuzurechnen war, war somit im Zeitpunkt der Erledigung des
Rechtsstreits in der Hauptsache noch nicht möglich.
Die Fortführung des Verfahrens
zur weiteren Klärung der Frage, ob die Beklagte im geschäftlichen Verkehr
gehandelt hat, war auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Klägerin der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch unabhängig von der
Beantwortung
dieser Frage jedenfalls aus §§
823 I, 826, 1004 BGB zugestanden hätte.
Eine Verletzung von § 823 I BGB
unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb scheidet in Fällen der vorliegenden Art nach Auffassung der
erkennenden Senats schon deswegen aus, weil es an der hierzu erforderlichen
Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehlt. Soweit der Bundesgerichtshof noch unter
der Geltung des Warenzeichebgesetzes die Fallgruppe der „Verwässerung der
berühmten Marke“ entwickelt hat (vgl. hierzu die Nachweise bei Fezer,
Markenrecht, 3. Aufl., Rdz. 41 zu § 14), handelte es sich um die Füllung der –
inzwischen durch § 14 II Nr. 3 MarkenG geschlossenen - Lücke, die sich daraus
ergab, daß nach damaligem Recht außerhalb des Warengleichartigkeitsbereichs die
geschäftsmäßige Benutzung nicht unterbunden werden konnte. Diese Erwägungen
können auf die hier in Rede stehende Benutzung einer Marke im (unterstellten)
privaten Bereich nicht übertragen werden.
Ein ergänzender zivilrechtlicher
Schutz der Marke gegen private Benutzungshandlungen ergibt sich – jedenfalls im
vorliegenden Fall – auch nicht unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB). Dabei kann es im vorliegenden
Zusammenhang nicht um die etwaige Täuschung und Schädigung der durch das
streitgegenständliche Angebot angesprochenen Kaufinteressenten
gehen.
Ein Unterlassungsanspruch der
Klägerin aus § 826 BGB kommt vielmehr nur in Betracht, soweit die Klägerin
selbst als Inhaberin der Marke „Cartier“ durch das beanstandete Verhalten
sittenwidrig geschädigt wird. Dies ist im Hinblick auf die hier vorliegenden
Gesamtumstände nicht der Fall.
Bei § 826 BGB handelt es sich
seiner Natur nach um einen Auffangtatbestand, der solche schädigenden Handlungen
erfassen soll, die zwar nicht zur Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter (§
823 I BGB) oder eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 II BGB führen, die
jedoch auf Grund besonderer Umstände als sittenwidrig zu qualifizieren sind,
weil diese Umstände das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des
angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach
allgemeinen moralischen Maßstäben und dem als „anständig“ Geltenden verwerflich
machen (vgl. BGH VersR 01, 1431, 1432). Die dabei vorzunehmenden Wertungen
müssen neben allen Umständen des Einzelfalls auch die in dem jeweiligen Bereich
bestehenden gesetzlichen Regelungen berücksichtigen (vgl. hierzu Münchner
Kommentar zum BGB-Wagner, 4. Aufl., Rdz. 15 zu § 826).
Im vorliegenden Zusammenhang muß
bei der Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang Marken über § 826 BGB
ein ergänzender Schutz zuerkannt werden kann, die vom Gesetzgeber getroffene
Entscheidung respektiert werden, daß Marken in ihrer Herkunftsfunktion
grundsätzlich nur gegen eine unbefugte Benutzung im geschäftlichen Verkehr
geschützt sind (vgl. auch BGH GRUR 98, 696 – Rolex-Uhr mit Diamanten). Der
private Verkauf von markenverletzenden Waren und deren Angebot kann daher nur
dann als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eingestuft werden, wenn ein
solches Verhalten sich ungeachtet seines privaten Charakters als schwerwiegender
Angriff auf die Marke darstellt, der das Unwerturteil der sittenwidrigen
Schädigung im Sinne des § 826 BGB rechtfertigen könnte.
Danach war im vorliegenden Fall
die Grenze der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) noch nicht
überschritten. Zwar wurde die berühmte Marke „Cartier“ sowohl auf der
Angebotsseite der Beklagten als auch auf der angebotenen Uhr selbst unmittelbar
kennzeichnend verwendet, wobei das Angebot mit Hilfe der
Internet-Auktionsplattform von einer großen Zahl von Kaufinteressenten
aufgerufen werden konnte. Auf der anderen Seite wurde die Uhr als beschädigt
angeboten („Uhrwerk muß überholt werden, es läßt sich nicht aufziehen. Die Optik
ist einwandfrei“) und befand sich bereits seit längerer Zeit im Besitz der
Beklagten. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Beklagte
weitere, gerade gegen die Klägerin bzw. deren Marke gerichtete Maßnahmen
ergriffen oder geplant haben könnte. Unter diesen Umständen kann das Verhalten
der Beklagten noch nicht als schwerwiegender Angriff gegen die Marke der
Klägerin eingestuft werden, der das Unwerturteil der sittenwidrigen Schädigung
im Sinne des § 826 BGB rechtfertigen könnte.
Bei Fortführung des Rechtsstreits
hätte daher in die weitere Sachaufklärung zur Frage des Handelns im
geschäftlichen Verkehr eingetreten werden müssen. Da das Ergebnis der
durchzuführenden Beweisaufnahme offen ist, entspricht es der Billigkeit, die
Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.
Der Streitwertbegünstigungsantrag
der Beklagten hat keinen Erfolg. Jedenfalls im Hinblick auf die nunmehr
vorgenommene Kostenverteilung und auf die der Beklagten gewährte
Prozeßkostenhilfe liegen die Voraussetzungen des § 142 MarkenG nicht
vor.
Die Voraussetzungen für eine
Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) liegen nicht vor. Zwar wirft der
Rechtsstreit grundsätzliche Fragen materiell-rechtlicher Art auf; das lediglich
summarische Verfahren über die Verteilung der Kosten nach § 91 a ZPO ist jedoch
für eine höchstrichterliche Klärung solcher Fragen ungeeignet (vgl. BGH NJW-RR
04, 1219)
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