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Leitsatz:
Kostenpflichtigkeit,
Kreditkarten- oder Personalausweisnummern stellen keinen effektiven
Minderjährigenschutz dar.
Oberlandesgericht
Düsseldorf vom 17.02.2004, AZ: III-5 Ss 143/03 - 50/03 I
Auf die Revision der
Staatsanwaltschaft wird das Urteil der XXXI. Kleinen Strafkammer des
Landgerichts Düsseldorf vom 31. Januar 2003 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere
kleine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
Gründe
1
Die unverändert zugelassene
Anklage wirft dem Angeklagten vor, ab Anfang Juli 2001 unter einer Adresse im
Internet pornographische Schriften verbreitet und für sie gewor-ben zu haben.
Das Amtsgericht (Urteil veröffentlicht in CR 2003, 296) hat ihn verurteilt, das
Landgericht (Urteil veröffentlicht in CR 2003, 452 mit Anm. Gercke/Liesching)
hat ihn auf seine Berufung freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft
hat mit der Sachrüge vorläufig Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen war der
Angeklagte von November 2000 bis Juni 2002 allei-niger Geschäftsführer einer Fa.
............... mit Sitz in ............ "Unzweifelhaft" - so das Landgericht -
bot das Unternehmen unter der Internetadresse www.............de einfache
Pornographie in Form von Bildern, Videos, Live-Sex-Shows und Magazinen an. Auf
der Startseite wurde das Angebot als "verdorben, verrucht und verlockend"
bezeichnet und der Zugang zum "Mitgliedsbereich mit den heißesten Shows und den
schärfsten Bildern" wie folgt beschrieben:
"... Und das Beste: Keine
Anmeldung, keine Kreditkarte, keine Wartezeit und 100% anonym durch den
Highspeed-Zugang. Einfach den High-Speed-Dialer durch den Download-Link rechts
herunterladen, mit einem Doppelklick aktivieren und nur wenige Sekunden später
wirst Du automatisch in den Mitgliedsbereich von Clubhardcore
geleitet."
Der Dialer (ein Programm, das
eine Telefonverbindung über eine bestimmte Telefonnummer herstellt) wurde auf
den Rechner des Nutzers überspielt, sobald dieser die Identitätsnummer eines
deutschen Personalausweises oder die Kartennummer einer Kreditkarte eingegeben
und ein Programm auf dem Rechner der Telecall die Nummer auf ihre
"Schlüssigkeit" überprüft hatte. Bei Eingabe einer Personalausweisnummer wurde
der Zugang verweigert, wenn die Prüfung das Geburtsdatum eines Minderjährigen
ergab. Besuche des Mitgliedsbereichs wurden über die Telefonverbindung
abgerechnet, die der Dialer herstellte. Der Preis betrug 3,60 DM je Minute. Im
April 2001 wurde ........... von der Zentralstelle der Obersten
Landesjugendbehörden für Jugendschutz in Mediendiensten abgemahnt. Unter
..............de sei Pornographie in jugendgefährdender Weise und unter Verstoß
gegen § 184 Abs. 1 StGB frei zugänglich, weil keine wirksame Alterskontrolle
gegeben sei. Die Abmahnung führte zu keiner Veränderung des Internetauftritts
der ................. Den Freispruch von dem Vorwurf der Verbreitung
pornographischer Schriften hat das Landgericht im Kern damit begründet, dass die
festgestellten Zugangshürden - Überprüfung der Ausweis- oder Kartennummer und
Einwahl über einen kostenpflichtigen Dialer - zusammen ausgereicht hätten, um
Kinder und Jugendliche vom Besuch des Mitgliedsbereichs abzuhalten. Von dem
Vorwurf der Werbung für pornographische Schriften hat das Landgericht den
Angeklagten freigesprochen, weil eine unerlaubte Werbung "nicht (mehr)
feststellbar" sei.
II.
Die Revision hat mit der Sachrüge
Erfolg, weil die Feststellungen mangelhaft sind und die rechtlichen Erwägungen
den Freispruch nicht tragen. 1. Eine Straftat nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat
das Landgericht zutreffend verneint. Nach dieser Vorschrift macht sich nur
strafbar, wer pornographische Schriften einer bestimmten Person unter achtzehn
Jahren anbietet, überlässt oder zugänglich macht (BGHSt 34, 94, 98;
Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. [2001], § 184 Rdnr. 6;
Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl. [2003], § 184 Rdnr. 10; allg. M.). Das ist
nicht festgestellt; mangelhafte Aufklärung durch den Tatrichter wird nicht
gerügt.
2. Rechtsfehlerhaft hat das
Landgericht aber nicht geprüft, ob der Angeklagte nach § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB
zu bestrafen ist. a) Nach dieser Vorschrift macht sich u. a. strafbar, wer
pornographische Schriften an einem Ort zugänglich macht, der Personen unter
achtzehn Jahren zugänglich ist. Der PC mit Internetanschluss im häuslichen
Bereich von Kindern oder Jugendlichen ist ein solcher Ort (Lenckner/Perron aaO
Rdnr. 11; Tröndle/Fischer aaO; Hörnle NJW 2002, 1008, 1010 mwN; vgl. BVerwGE
116, 5, 14 = NJW 2002, 2966 zum so genannten Pay-TV). Ein Zugänglichmachen liegt
nur dann nicht vor, wenn Vorkehrungen getroffen sind, die den Zugang
Minderjähriger zu den pornographischen Inhalten regelmäßig verhin-dern. Dazu ist
erforderlich, dass zwischen der pornographischen Darstellung und dem
Minderjährigen eine "effektive Barriere" besteht, die er überwinden muss, um die
Dar-stellung wahrnehmen zu können (BVerwG aaO; BGH NJW 2003, 2838 zur
Automaten-videothek; Lenckner/Perron aaO Rdnr. 15). Die Art des Mediums spielt
dabei keine Rolle. Bei Angeboten im Internet muss die Barriere genauso
"effektiv" sein wie bei An-geboten im Pay-TV oder beim Video"verleih". Aus § 3
Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und
Medieninhalte (GjSM, das mit dem Inkrafttreten des
Jugendmedienschutz-Staatsvertrages [GV. NRW. 2003, 84] am 1. April 2003 außer
Kraft getreten ist, § 30 Abs. 1 Satz 2 JuSchG) in Verbindung mit § 6 Nr. 2 GjSM
ergaben sich keine geringeren Anforderungen an die Barriere bei Angeboten im
Internet. Nach den genannten Vorschriften galt das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4
GjSM (Verbreitung usw. durch elektronische Informations- und
Kommunikationsdienste) "nicht, wenn durch technische Vorkehrungen Vorsorge
getroffen ist, dass das Angebot oder die Verbreitung im Inland auf volljährige
Nutzer beschränkt werden kann". Mit dieser Formu-lierung hat der Gesetzgeber nur
eine Festlegung auf die Art der technischen Vorkehrun-gen vermeiden und das
Gesetz für neue technische Entwicklungen offen halten wollen. Dem Anbieter
sollte überlassen bleiben, ob er von der Möglichkeit Gebrauch machte, durch
technische Vorkehrungen Vorsorge zu treffen, oder aber auf die Verbreitung
ver-zichtete (BT-Drs. 13/7385, S. 38). b) Ob die festgestellten Voraussetzungen
des Zugangs zum Mitgliedsbereich von ........................de als Vorkehrungen
geeignet waren, den Zugang Minderjähriger zu den por-nographischen Inhalten
regelmäßig zu verhindern, ist keine Tat-, sondern eine Rechts-frage (vgl. BVerwG
und BGH, jeweils aaO), die der Senat uneingeschränkt überprüfen
kann.
c) Die festgestellten
Voraussetzungen des Zugangs zum Mitgliedsbereich von ..............de waren
keine "effektive Barriere" zwischen den Inhalten der Internetseite und einem
minderjährigen Nutzer. Durch die Prüfung der Ausweis- oder Kartennummer, die
eingegeben werden musste, auf ihre "Schlüssigkeit" wurde der Zugang nicht
ernsthaft behindert, weil entsprechende Ziffernfolgen sich nach den
Feststellungen des Landgerichts ohne weiteres (Gercke/Liesching, CR 2003, 456,
457: "problemlos") aus dem Internet abrufen ließen. Der Umstand, dass Kosten
entstanden, konnte als Zugangshindernis nur eine Rolle spielen, wenn der Nutzer
vor dem "Zutritt" zum Mitgliedsbereich darauf hingewiesen wurde. Woraus "auf den
Portalseiten unmissverständlich deutlich (wurde), dass in jedem Fall nicht
unerhebliche Kosten entstehen würden (3,60 DM in der Minute), die dann über die
Telefonrechnung abgerechnet werden würden" (S. 13 o. UA), ist nicht
festgestellt. In dem eingangs wiedergegebenen Text "... Und das Beste: ..." ist
von Kosten nicht die Rede. Ob die Verwendung des Begriffs Dialer für einen
Minderjährigen - auf dessen Sicht es ankommt - ein klarer Hinweis darauf war,
dass Kosten entstanden, kann dahinstehen. Deren Höhe blieb jedenfalls offen.
Weitere Feststellungen zu der Frage, ob und wie der potentielle Nutzer vor dem
"Zutritt" zum Mitgliedsbereich über die Kosten und deren Höhe unterrichtet
wurde, sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Aber selbst wenn die
Eingangsseite einen ausdrücklichen und deutlichen Hinweis auf die Höhe der
anfallenden Kosten enthielt, hätte damit keine "effektive Barriere" zwischen den
angebotenen Inhalten und einem Minderjährigen bestanden: aa) Das Argument,
minderjährige Nutzer würden durch die Kosten davon abgehalten, sich in den
Mitgliedsbereich einzuwählen, weil das bei der nächsten Telefonrechnung
auffalle, ist schon im Ansatz fragwürdig (vgl. Gercke/Liesching, CR 2003, 456,
457). Zum einen wird ohne ausgewiesene oder erkennbare Sachkunde unterstellt,
dass Kinder sich bewusst sind, auf diesem Wege - über die Telefonrechnung -
entdeckt werden zu können. Zum anderen wird ein Umstand, der ausschließlich auf
den Willen des potentiellen Nutzers einwirkt (vergleichbar mit dem Schild
"Zutritt verboten" auf der unverschlossenen Tür oder der sichtbar angebrachten
Überwachungskamera), zum ausreichenden Hindernis erklärt, das ihn von der
Nutzung abhalte. Diese Argumentation geht aber auch an der Lebenswirklichkeit
vorbei, weil die jedermann zugängliche Erfahrung lehrt, dass Kinder und
Jugendliche nicht selten spontan handeln und "verbotene" Dinge auch dann tun,
wenn ihnen bei Überlegung klar sein muss, dass sie dabei "erwischt"
werden.
bb) Davon abgesehen war die
Gefahr aufzufallen aus der Sicht des Minderjährigen geringer, als das
Landgericht angenommen hat. Richtig ist, dass Minderjährige im häuslichen
Bereich regelmäßig nur über den Festnetzanschluss ihrer Eltern Zugang zum
Internet haben. Verbindungen mit Mehrwertdiensten (hier: 0190er-Nummern) in der
monatlichen Telefonrechnung fallen aber nur dem auf, der die Rechnung
durchsieht, sie "liest". Bei Rechnungsendbeträgen, die im Rahmen des
Familienüblichen liegen, und Zahlung durch Bankeinzug ist das nicht
selbstverständlich; es liegt nicht einmal nahe. Selbst wenn der
Rechnungsempfänger sieht, dass Verbindungen mit 0190er-Nummern berechnet sind,
ist der Vorgang noch nicht zwangsläufig aufgefallen. Solche Nummern werden und
wurden zur festgestellten Tatzeit nicht nur im sog. Erotikbereich, sondern auch
für andere Dienste bis hin zum herkömmlichen Telefondienst (Ferngespräche)
verwendet. Ob es sich um Verbindungen mit Erotik-Nummern gehandelt hat, kann nur
erkennen, wer einen Einzelverbindungsnachweis ("Ihre Verbindungen im Einzelnen")
mit der vollständigen Nummer erhält und diese identifizieren kann. Das versteht
sich nicht von selbst. Aber selbst bei aufmerksamer und informierter Durchsicht
der Telefonrechnung bleiben "Tat und Täter" im Zweifel unentdeckt, wenn
erwachsene Familienmitglieder im abgerechneten Zeitraum Erotik-Nummern gewählt
haben. Schließlich war die Gefahr, über die Kosten entdeckt zu werden, aus der
Sicht des Minderjährigen als eher gering einzuschätzen, sobald er außerhalb des
eigenen häuslichen Bereich ungehinderten Zugang zum Internet hatte. 3. Soweit
das Landgericht den Angeklagten von dem Vorwurf der Werbung für porno-graphische
Schriften, § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, freigesprochen hat, genügen die
Ur-teilsgründe nicht den Anforderungen des § 267 StPO an ein freisprechendes
Urteil (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8, 9, 10; jeweils mwN): a) Wird
der Angeklagte freigesprochen, so müssen die Urteilsgründe nach § 267 Abs. 5
Satz 1 StPO ergeben, ob der Angeklagte für nicht überführt (Freispruch aus
tatsächlichen Gründen) oder ob und aus welchen Gründen die für erwiesen
angenom-mene Tat für nicht strafbar (Freispruch aus rechtlichen Gründen)
erachtet worden ist. Hier bleibt unklar, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte
Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt worden
ist, wenn auch die zu Beginn der rechtlichen Würdigung (S. 6 UA unter III.)
verwendete Formulierung, dass "eine uner-laubte Werbung nicht (mehr)
feststellbar" sei, auf einen Freispruch aus tatsächlichen Gründen hindeutet.
Diese Frage braucht aber nicht vertieft zu werden. In jedem Fall muss der
Tatrichter zunächst in einer geschlossenen Darstellung die Tatsachen
fest-stellen, von denen er ausgeht, bevor er darlegt, aus welchen tatsächlichen
oder recht-lichen Gründen ein Schuldspruch ausscheidet. b) Ob auf der frei
zugänglichen Eingangsseite ("Portalseite") von ...........de erkennbar für
Pornographie im Mitgliedsbereich geworben wurde, hängt davon ab, was es auf der
Eingangsseite zu sehen und zu lesen gab. Das ist nicht festgestellt. Die
wiedergegebenen Texte - dass die Produkte "verdorben, verrucht und verlockend"
und im Mitgliedsbereich "die heißesten Shows und die schärfsten Bilder" zu sehen
seien - sind reklamehafte ("marktschreierische") Anpreisungen ohne jede konkrete
Information zu den gebotenen Inhalten. Ob der durchschnittlich interessierte und
informierte Leser dieser Texte "sich schon denken konnte", was dahinter steckte,
kann offen bleiben. Ausgangspunkt der Beurteilung kann nur die Gestaltung der
Werbemaßnahme (hier: der Eingangsseite) sein. Der Leser oder Betrachter muss
seine Information, es werde für Pornographie geworben, aus der Werbung selbst
entnehmen können und entnommen haben (vgl. BGH wistra 1989, 98). Deshalb hätte
im Urteil dargelegt werden müssen, wie die Eingangsseite gestaltet war,
insbesondere, ob sie - über die wiedergegebenen und eher nichtssagenden Texte
hinaus - konkrete Darstellungen sexuellen Inhalts (vgl. § 119 Abs. 3 OWiG) in
Wort oder Bild oder Hinweise auf solche Darstellungen im Mitgliedsbereich
enthielt, die erkennbar in Richtung Pornographie zielten. Wie eingehend die
Feststellungen zum Inhalt der Eingangsseite hätten sein müssen (vgl. BGH UFITA
86 [1980], 203; Senat NJW 1984, 1977 = JR 1985 157 m. krit. Anm. Lampe; Senat
NStE Nr. 5 zu § 184 StGB), kann dahinstehen. Jedenfalls ist ein
Darstellungs-mangel zum Vorwurf der Werbung für pornographische Schriften, dass
dem Urteil nicht einmal in groben Zügen zu entnehmen ist, was es auf der
Eingangsseite zu sehen und zu lesen gab. c) Von der Möglichkeit des § 267 Abs. 1
Satz 3 StPO, auf Abbildungen, die sich bei den Akten befinden, wegen der
Einzelheiten zu verweisen, hat das Landgericht keinen Gebrauch gemacht. Eine
solche Bezugnahme, mit der diese Abbildungen zu Bestandteilen des Urteils
werden, muss in den Urteilsgründen deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck
gebracht werden (BGHSt 41, 376 = NJW 1996, 1420). Das muss nicht in der Weise
geschehen, dass die Vorschrift des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO angeführt und ihr
Wortlaut verwendet wird, obwohl diese Form der Verweisung sich als die kürzeste
und deutlichste aufdrängt (OLG Hamm NStZ-RR 1998, 238 mwN). Den Urteilsgründen
muss aber zweifelsfrei zu entnehmen sein, dass nicht nur der Vorgang der
Beweiserhebung beschrieben wird, sondern dass die Abbildungen zu Bestandteilen
der Urteilsurkunde gemacht werden sollen (Senat VRS 93 [1997], 178, 180; OLG
Hamm aaO).
Das angefochtene Urteil verweist
nicht ausdrücklich auf § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO und verwendet auch nicht den
Wortlaut dieser Vorschrift. Den Gründen kann auch nicht mit hinreichender
Gewissheit entnommen werden, dass "die ... Portalgestaltung (Bl. 17-23 GA)"
durch Bezugnahme ebenso wie der Text Teil der Urteilsurkunde sein soll, die
Abbildungen gleichsam in das Urteil einkopiert werden. Die Angabe von
Blattzahlen reicht dazu nicht aus. Das kann auch - im Zuge der Beweiswürdigung -
die bloße Mitteilung sein, dass Beweis durch Augenschein erhoben worden ist;
anderenfalls hätten die Abbildungen überhaupt nicht verwertet werden dürfen
(vgl. OLG Hamm aaO; BayObLG DAR 1997, 498; OLG Dresden DAR 2000, 279; OLG
Zweibrücken ZfS 2000, 513; OLG Hamm ZfS 2000, 557). Hinzu kommt, dass jedes
Strafurteil aus sich heraus verständlich sein muss (BGH NStZ-RR 2000, 304;
Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl. [2003], § 267 Rdnr. 2 mwN). Folgerichtig gestattet
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO nur, wegen der Einzelheiten auf Abbildungen zu
ver-weisen, die sich bei den Akten befinden. Auch bei ausdrücklicher Bezugnahme
auf Abbildungen in den Akten hätte deshalb im Urteil zumindest in groben Zügen
festgestellt werden müssen, was es auf der Eingangsseite von ..............de zu
sehen und zu lesen gab. Da dies nicht geschehen ist, kann der Senat nicht
überprüfen, ob das Gesetz auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen
richtig angewendet worden ist.
III.
Wegen dieser Mängel ist das
angefochtene Urteil nach §§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO mit den Feststellungen
aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts
zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren erteilt der Senat folgende
Hinweise: a) Das Landgericht hat die Inhalte im Mitgliedsbereich von
.............de als "un-zweifelhaft pornographisch" bezeichnet, ohne dazu
Feststellungen getroffen zu haben. "Pornographisch" ist keine Tatsache, sondern
eine Wertung (vgl. BGHSt 37, 55, 60). Bestimmte (individuelle) Darstellungen
sexuellen Inhalts in Wort oder Bild werden be-urteilt und als pornographisch
bewertet. Zu den Inhalten im Mitgliedsbereich ist im Urteil nichts Konkretes
festgestellt. Bei der rechtlichen Überprüfung, ob der Angeklagte zu Recht aus
anderen Gründen freigesprochen worden ist, hat der Senat deshalb nur
un-terstellen können, dass die fehlenden Feststellungen die Bewertung des
Dargestellten als pornographisch rechtfertigt hätten. Die Meinungsäußerungen des
Landgerichts zur "gesellschaftlichen und medialen Realität" (S. 15 ff UA) geben
Anlass zu dem Hinweis, dass es nicht darum geht, ob, in welchem Maße und aus
welchen Gründen Erotik und Sexualität auch im Alltag Minderjähriger präsent
sind. Gegenstand der strafrechtlichen Prüfung ist allein, ob die im Grundsatz
unveränderte Grenze zur Pornographie (vgl. da-zu BGHSt 37, 55, 59 f; BVerwGE
116, 5, 18 f; Lenckner/Perron aaO Rdnr. 4 f mwN) überschritten war und der
Angeklagte das zu vertreten hatte. b) Falls es darauf ankommen sollte, wird sich
ein unvermeidbarer Verbotsirrtum, § 17 Satz 1 StGB, nicht allein damit begründen
lassen, der Angeklagte sei "anwaltlich beraten" gewesen. Insoweit wird - neben
den ohnehin notwendigen Feststellungen zu den Angeboten im Mitgliedsbereich -
Art und Umfang der Beratung und die Sachkunde des Beraters konkret festzustellen
sein (vgl. BGH NJW 2003, 2838, 2841).
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