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Leitsätze
(amtlich)
Ein wichtiger Grund zur
außerordentlichen Kündigung an sich kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das
Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen
Umfang ("ausschweifend") nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten
verletzt.
Bundarbeitsgericht (BAG) Urteil vom
7.7.2005, 2 AZR 581/04
Tenor
Auf die Revision der Beklagten
wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Juli 2004 - 7
Sa 1243/03 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen
Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die
Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen
unerlaubter privater Nutzung des Internets während der Arbeitszeit mit Zugriff
auf pornografische Seiten.
Der am 28. Juni 1962 geborene,
geschiedene und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der
Beklagten seit dem 3. Januar 1985 beschäftigt.
Zuletzt arbeitete der Kläger als
Chemikant und sog. Erstmann (Schichtführer) in der T-Fabrik. Nach der
Arbeitsplatzbeschreibung vertritt der Erstmann bei Abwesenheit den Vorarbeiter.
Zu den Aufgaben des Klägers gehört ua. die Überwachung und Kontrolle der
Anlagen. Der Kläger war in vollkontinuierlicher Wechselschicht eingesetzt. Je
12-Stunden-Schicht beträgt die Pausenzeit eine Stunde, wobei die Lage der Pausen
nicht festliegt.
Seit September 1999 befindet sich
auf der Intranet-Startseite der Beklagten oben links ein rot unterlegter Hinweis
“Intranet und Internet nur zum dienstlichen Gebrauch”. Wird dieser Hinweis
angeklickt, erfolgt eine Warnung, dass jeder Zugriff auf Internetseiten mit
pornografischem, gewaltverherrlichendem oder rassistischem Inhalt registriert
und gespeichert wird und Mitarbeiter, die entsprechende Internetseiten aufrufen,
mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Die Beklagte hatte über die
Werkszeitung und den sog. Online-Reporter auf dieses Verbot
hingewiesen.
Anfang 2002 wurde für die
Mitarbeiter der T-Fabrik der Zugang zum Internet freigeschaltet. Eine Schulung
für die Internetnutzung fand aus diesem Anlass nicht statt.
Im Oktober 2002 fielen dem
Betriebsleiter der T-Fabrik die gestiegenen Internet-Nutzungskosten des Betriebs
von 13,83 Euro im Juni 2002 auf über 400,00 Euro im Oktober 2002 auf. Der
werkseigene Ermittlungsdienst stellte für den Zeitraum September bis November
2002 einen Zugriff auf Internetseiten mit erotischen und pornografischen
Inhalten von den Schichtführer-Zimmern D 3 und D 3 fest, und zwar in Zeiten, in
denen der Kläger und/oder der stellvertretende Schichtführer R. bzw. der
Schichtführer C. im Betrieb anwesend waren. Es wurde weiter festgestellt, dass
die vom System automatisch angelegte Liste der im Internet angewählten Seiten
gelöscht worden war.
Bei einer ersten Befragung durch
den Ermittlungsdienst am 26. November 2002 räumte der Kläger ein, den Rechner im
Schichtführer-Zimmer D 3 vor allem in den Pausenzeiten in unregelmäßigen
Abständen öfter privat genutzt zu haben. Er habe im Internet gesurft und
vorrangig Seiten mit erotischem Inhalt, manchmal aber auch Seiten, die man als
pornografisch bezeichnen könne, aufgerufen.
In einer zweiten Befragung am 16.
Dezember 2002 gab er auf Vorhalt an, er habe sich zeitweise per Internet kurze
Videosequenzen mit pornografischem Inhalt sowie einzelne pornografische Bilder
angeschaut. Auf die Seiten mit den Videosequenzen sei er mehr oder weniger
zufällig gelangt, aus Neugierde habe er sich die Videos mehrmals
angeschaut.
Der Ermittlungsdienst vermerkte
in seinem Abschlussbericht vom 17. Dezember 2002, der Kläger habe nicht
abgestritten, von den Anweisungen und Bestimmungen der Beklagten über die
Internetnutzung gewusst zu haben.
Mit Schreiben vom 17. Dezember
2002 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers
an. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 erhob der Betriebsrat Bedenken gegen die
beabsichtigte fristlose Kündigung und widersprach auch der hilfsweisen
ordentlichen Kündigung.
11
Mit Schreiben vom 20. Dezember
2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos,
hilfsweise fristgemäß zum 31. März 2003.
Hiergegen hat sich der Kläger mit
seiner Kündigungsschutzklage gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, sein
Verhalten rechtfertige ohne Abmahnung nicht die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses. Er habe nicht gewusst, dass der Zugang zum Internet den
Mitarbeitern nur zu dienstlichen Zwecken gestattet gewesen sei. Er habe keine
Kenntnis von den von der Beklagten hinterlegten Warnhinweisen auf der
Intranet-Startseite gehabt. Er sei grundsätzlich über die Windows-Schaltfläche
und damit über einen anderen Weg in das Internet gelangt. Hinweise, Schulungen
oder andere ausdrückliche Anweisungen der Beklagten bezüglich der
Internetnutzung habe es nicht gegeben. Das Internet habe er nicht umfangreich
privat genutzt; er habe lediglich etwa 5 bis 5 ½ Stunden privat im Internet
gesurft und dabei maximal zwischen 55 und 70 Minuten Seiten mit pornografischem
Inhalt aufgerufen. Darüber hinausgehende Zeiten seien ihm nicht zuzurechnen. Der
Beklagten sei durch seine private Nutzung des Internets kein finanzieller
Schaden entstanden.
Der Kläger hat zuletzt
beantragt,
1. festzustellen, dass das
zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.
Dezember 2002 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen,
ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu
unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Chemikant
weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat zur Begründung
ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen: Es liege ein wichtiger Grund zur
außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor. Der Kläger habe in
einem nicht mehr tolerierbaren Ausmaß und gegen eindeutige Verbote sich Zugang
zu Internetseiten mit erotischem und pornografischem Inhalt während der
Arbeitszeit verschafft und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten in
erheblichem Umfang verletzt. Der Kläger habe ohne weiteres erkennen können, dass
ein exzessiver Zugriff auf das Internet verboten sei. Deshalb habe es keiner
Abmahnung vor dem Ausspruch der Kündigung bedurft. Er habe in der Zeit vom 9.
September 2002 bis zum 31. November 2002 insgesamt 18 Stunden und 14 Minuten vom
Rechner des Schichtführerzimmers D 3 und 22 Minuten vom Rechner des
Schichtführerzimmers D 3 zu privaten Zwecken auf das Internet zugegriffen. Davon
entfielen 4 Stunden und 53 Minuten auf Seiten mit pornografischem Inhalt. Alle
Mitarbeiter der T-Fabrik seien im Rahmen einer Schulung eines
Anwendungsprogramms auf die Warnhinweise der Intranet-Startseite und das Verbot
des Zugriffs auf Internetseiten mit pornografischen Inhalten durch den
zuständigen EDV-Verantwortlichen ausdrücklich hingewiesen worden. Anlässlich der
erstmaligen Freischaltung des Internets im Jahre 2002 sei die Internetnutzung
auch allgemeines Gesprächsthema im Betrieb gewesen. Der Kläger könne nicht
ernsthaft behaupten, er habe als einziger diese Diskussion nicht mitbekommen. Im
Übrigen habe der Kläger mit seiner privaten Nutzung des Internets während der
Arbeitszeit massiv gegen die Sicherheitsbestimmungen der Beklagten verstoßen und
die ihm obliegende Aufsichtspflicht über die ihm anvertrauten Anlagen erheblich
missachtet.
Das Arbeitsgericht hat nach
Durchführung einer Beweisaufnahme der Kündigungsschutzklage des Klägers
stattgegeben und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers
verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten
zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt
die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist
begründet. Das Landesarbeitsgericht konnte mit der gegebenen Begründung die
Berufung der Beklagten nicht zurückweisen.
A. Das Landesarbeitsgericht hat
zur Begründung seiner der Klage stattgebenden Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt: Es liege kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung
iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor. Nutze der Arbeitnehmer entgegen einer einschlägigen
Abmahnung oder einem ausdrücklichen Verbot des Arbeitgebers das Internet für
private Zwecke, stelle dies eine die außerordentliche Kündigung rechtfertigende
arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Genehmige oder dulde der Arbeitgeber
eine private Nutzung des Internets, komme eine Kündigung nur ausnahmsweise in
Betracht, wenn die Nutzung in einem solchen Ausmaß erfolge, dass der
Arbeitnehmer nicht mehr annehmen könne, sie sei vom Einverständnis des
Arbeitgebers gedeckt. Der Kläger habe vorliegend bisher weder eine Abmahnung
erhalten noch habe die Beklagte nachgewiesen, dass er von der Anweisung, das
Internet nur dienstlich zu nutzen, und dem Verbot, keine Seiten mit
pornografischem Inhalt aufzurufen, eine positive Kenntnis gehabt habe. Auch wenn
ein vernünftiger Arbeitnehmer nicht annehmen könne, ein Arbeitgeber werde
Ausflüge in das Internet von bis zu 134 Minuten hinnehmen, erfordere die
bestehende betriebliche Unklarheit über die berechtigte Internetnutzung und der
Umstand, dass die private Internetnutzung auch während der Arbeitszeit
inzwischen sozialadäquat sei, vor dem Ausspruch einer Kündigung eine eindeutige
Klarstellung durch den Arbeitgeber bzw. eine vergebliche Abmahnung. Da beides
nicht vorliege, sei ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nicht gegeben. Ob durch die private Nutzung des Internets
der Beklagten ein Schaden entstanden sei, sei angesichts der bestehenden
Unklarheiten unbeachtlich. Unter Abwägung dieser Umstände sei auch die
ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt.
B. Dem folgt der Senat nicht. Die
Revision der Beklagten führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur
Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1
ZPO). Die Revision rügt zu Recht eine fehlerhafte Anwendung von § 626 Abs. 1 BGB
und § 1 KSchG. Mit der bisherigen Begründung kann die Unwirksamkeit der
außerordentlichen Kündigung wie auch der hilfsweise ordentlichen Kündigung nicht
begründet werden.
I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann
ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist
gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Da der in § 626 Abs. 1
BGB verwendete Begriff des wichtigen Grundes ein unbestimmter Rechtsbegriff ist,
kann seine Anwendung durch die Tatsachengerichte im Revisionsverfahren nur
darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst
verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm
Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle
vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die
außerordentliche Kündigung sprechen, widerspruchsfrei beachtet hat (st. Rspr.
des Senats, vgl. beispw. 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96 - BAGE 86, 95; 13. April
2000 - 2 AZR 259/99 - BAGE 94, 228; 15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - BAGE 99,
331; zuletzt: 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BG 2002
§ 626 Nr. 6) . Ebenfalls ist die Prüfung, ob auf Grund des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung
erforderlich ist, weitgehend Aufgabe der Tatsacheninstanz und unterliegt nur
einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung (vgl. beispw. zuletzt 15.
November 2001 - 2 AZR 605/00 - aaO) .
II. Dieser eingeschränkten
Prüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat bei
der Beurteilung des wichtigen Grundes nicht alle fallrelevanten Umstände
berücksichtigt.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend
geht das Landesarbeitsgericht von einer zweistufigen Prüfung des wichtigen
Grundes aus (vgl. beispw. Senat 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP BGB § 626
Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90; 2. März 1989 - 2
AZR 280/88 - AP BGB § 626 Nr. 101 = EzA BGB § 626 nF Nr. 118; 14. September 1994
- 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18) . Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu
prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des
Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein
solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des
Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist
oder nicht.
2. Schon bei der Prüfung des
wichtigen Grundes “an sich” hat das Landesarbeitsgericht nicht alle
fallrelevanten Aspekte berücksichtigt.
a) Das Landesarbeitsgericht will
einen wichtigen Grund “an sich” annehmen, wenn ein Arbeitnehmer entgegen einem
ausdrücklichen Verbot oder nach einer einschlägigen Abmahnung das Internet für
private Zwecke genutzt habe. Darüber hinaus kommt nach Auffassung des
Landesarbeitsgerichts eine außerordentliche Kündigung bei einer privaten Nutzung
des Internets nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn eine Nutzung in einem
solchen Ausmaß erfolge, dass der Arbeitnehmer nicht annehmen könne, sie sei vom
Einverständnis des Arbeitgebers gedeckt.
Entgegen der Auffassung des
Landesarbeitsgerichts kommt eine kündigungsrelevante Verletzung der
arbeitsvertraglichen Pflichten jedoch nicht nur in den von ihm skizzierten
Fallgestaltungen in Betracht. Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen
Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten kann sich auch aus
anderen Umständen ergeben. Neben den vom Berufungsgericht genannten
Pflichtverletzungen kommen bei einer privaten Nutzung des Internets allgemein
und im vorliegenden Fall im Besonderen ua. in Betracht:
-
das Herunterladen einer
erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme
(“unbefugter download”), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher
Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Betriebssystems
verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren
Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann,
beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen
werden ( Hanau/Hoeren Private Internetnutzung durch Arbeitnehmer, S. 31; Mengel
NZA 2005, 752, 753 );
-
die private Nutzung des vom
Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch
sie dem Arbeitgeber - zusätzliche - Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die
Betriebsmittel - unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat;
-
die private Nutzung des vom
Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der
Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine
arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine
Arbeitspflicht verletzt ( Kramer NZA 2004, 457,459; Mengel NZA 2005, 752, 753
).
Das Landesarbeitsgericht hat sich
lediglich mit dem Aspekt der privaten Nutzung des Internets an sich näher
auseinander gesetzt. Eine umfassende Prüfung der weiteren Aspekte hat es
unterlassen, obwohl die Beklagte hierzu - teilweise streitig - vorgetragen
hat.
b) Das Landesarbeitsgericht hat
insbesondere dem Umstand, dass der Kläger das Internet während der Arbeitszeit
privat genutzt und damit seine arbeitsvertragliche Leistungspflicht verletzt
hat, keine hinreichende Beachtung geschenkt.
Bei einer privaten
Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich
seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit (Balke/Müller DB 1997, 326;
Beckschulze DB 2003, 2777, 2781; Kramer NZA 2004, 457, 461; Mengel NZA 2005,
752, 753) . Die private Nutzung des Internets darf die Erbringung der
arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen
(Däubler Internet und Arbeitsrecht 3. Aufl. Rn. 189; Hanau/Hoeren Private
Internetnutzung durch Arbeitnehmer S. 29; Kramer NZA 2004, 457, 460) . Die
Pflichtverletzung wiegt dabei um so schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der
privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und
inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt.
aa) Unstreitig ist der Kläger
mehrfach seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen. Er hat eingeräumt, 5 bis 5 ½
Stunden privat im Internet gesurft zu haben. Er hat weiter eingeräumt, am 3.
Oktober 2002 von 7.05 Uhr bis 8.32 Uhr, am 16. Oktober 2002 von 23.06 Uhr bis
1.20 Uhr, am 2. November 2002 von 11.24 Uhr bis 12.12 Uhr und am 10. November
2002 von 0.18 Uhr bis 0.38 Uhr das Internet für private Zwecke genutzt zu haben.
Selbst wenn man unterstellt und zugunsten des Klägers berücksichtigt, dass er
täglich eine einstündige Pause hat und zumindest der ganz überwiegende Teil der
privaten Internetnutzung in seinen Pausenzeiten erfolgte, liegt zumindest am 3.
Oktober 2002 und 16. Oktober 2002 ein über die - maximale tägliche -
Pausenzeiten hinausgehende zeitlich ungewöhnliche umfangreiche private Nutzung
des Internets vor, die mit den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers
zwingend nicht zu vereinbaren ist.
bb) Ob, wie die Beklagte
behauptet, der Kläger auch an anderen Tagen und in noch weit erheblicherem
Umfange seine vertragliche Leistungspflicht verletzt hat, hat das
Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.
cc) Selbst unter Berücksichtigung
möglicher Pausenzeiten des Klägers lässt sich im Ergebnis jedenfalls festhalten,
dass der Kläger zumindest an zwei Tagen nicht nur kurzfristig und unerheblich,
sondern in einem beträchtlichen zeitlichen Umfang seiner Arbeitspflicht nicht
nachgekommen ist, indem er während der Arbeitszeit privat im Internet gesurft
hat. Diese Arbeitsvertragspflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert,
dass die Beklagte dem Kläger die private Nutzung des Internets - was im Übrigen
vom Kläger zunächst näher darzulegen gewesen wäre - gestattet bzw. diese
geduldet hätte. Eine solche Gestattung oder Duldung würde sich nämlich - ohne
weitere Erklärungen - allenfalls auf eine private Nutzung im normalen bzw.
angemessenen zeitlichen Umfang erstrecken (Hanau/Hoeren Privat Internetnutzung
durch Arbeitnehmer S. 24 und 29; Kramer NZA 2004, 457, 459) . Etwas anderes
könnte allenfalls dann gelten, wenn der Kläger in dem konkreten Zeitraum, in dem
er das Internet privat genutzt hat, mangels Arbeitsanfall ohnehin untätig
gewesen wäre (siehe hierzu: Mengel NZA 2005, 752, 753) . Dies wäre aber vom
Kläger ggf. zunächst näher darzulegen gewesen.
dd) Weiter ist zu
berücksichtigen, dass die Verletzung seiner arbeitsvertraglichen
Leistungspflicht umso schwerer wiegt, als zur Tätigkeit des Klägers als Erstmann
auch wesentlich eine Aufsichtsfunktion gehört. Er hat die Einhaltung von
sicherheitsrelevanten Standards zu überwachen. Die Außerachtlassung dieser
Aufsichtsfunktion an den genannten Tagen hat das Landesarbeitsgericht nicht
einmal erwähnt.
c) Die unzureichende
Berücksichtigung der verletzten Arbeitspflicht bei der Prüfung des wichtigen
Grundes durfte das Landesarbeitsgericht nicht mit dem Hinweis auf eine
“sozialadäquate” Nutzung des Internets zu privaten Zwecken während der
Arbeitszeit herunterspielen. Zum einen ist nicht ersichtlich, woraus sich eine
solche “Sozialadäquanz” ergeben soll. Zum anderen mag allenfalls eine
kurzfristige private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit allgemein
gerade noch als hinnehmbar angesehen werden, wenn keine ausdrücklichen
betrieblichen Verbote zur privaten Nutzung existieren. Bei einer solchen
exzessiven privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit wie hier lässt
sich jedoch auf keinen Fall noch von einem “sozialadäquanten” Verhalten sprechen
und eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung negieren.
d) Ähnliches gilt für die vom
Landesarbeitsgericht angeführten Unklarheiten zur privaten Nutzungsberechtigung
des Internets. Aus einer möglichen Berechtigung zur privaten Nutzung des
Internets - die im Übrigen vom Landesarbeitsgericht auch nicht positiv
festgestellt worden ist - folgt noch nicht, dass der Arbeitnehmer das Medium
intensiv während der Arbeitszeit nutzen darf. Selbst wenn im Betrieb der
Beklagten eine private Nutzung des Internets an sich erlaubt bzw. geduldet wäre,
lässt sich daraus nicht zwingend schließen, diese Nutzung dürfe auch während der
Arbeitszeit zeitlich unbegrenzt bzw. in erheblichem Umfang und nicht nur
außerhalb der Arbeitszeit, beispielsweise während der Pausen, erfolgen (so auch
Kramer NZA 2004, 457, 460) . Dies gilt umso mehr, als die Tätigkeit des Klägers
nicht zwangsläufig - wie beispielsweise bei einem Außendienstmitarbeiter -
zumeist mit einer Nutzung des Internets verbunden ist.
III. Die Entscheidung des
Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO). Die außerordentliche Kündigung vom 20. Dezember 2002 ist nicht
schon unwirksam, weil die Beklagte - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat
- den Kläger vor ihrem Ausspruch nicht abgemahnt hat.
1. Nicht in allen Fällen einer
privaten Nutzung des Internets und damit im Zusammenhang stehender vertraglichen
Pflichtverletzungen muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorher abgemahnt
haben. Es sind zahlreiche Fallgestaltungen denkbar, in denen es einer Abmahnung
nicht bedarf.
2. Nutzt der Arbeitnehmer während
seiner Arbeitszeit das Internet in erheblichem zeitlichen Umfang
(“ausschweifend”: Däubler Internet und Arbeitsrecht Rn. 189) privat, so kann er
grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er
muss damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn
sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und
gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht. Dies gilt selbst
dann, wenn der Arbeitgeber keine klarstellende Nutzungsregelungen für den
Betrieb aufgestellt hat. Bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder
Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des Internets grundsätzlich
nicht erlaubt (Beckschulze DB 2003, 2777; Ernst NZA 2002, 585, 586; Dickmann NZA
2003, 1010; Kramer NZA 2004, 458, 461; Mengel NZA 2005, 752, 753) . Weist in
diesen Fällen die Nichtleistung der vertraglich geschuldeten Arbeit einen
erheblichen zeitlichen Umfang, wie hier vor allem am 3. und 16. Oktober 2002,
auf, kann der Arbeitnehmer in keinem Fall mit einer Duldung bzw. Gestattung
durch den Arbeitgeber ernsthaft rechnen.
Der Arbeitnehmer kann weiter auch
nicht damit rechnen, der Arbeitgeber sei, selbst wenn er prinzipiell eine
private Nutzung des Internets duldet, damit einverstanden, dass er sich
umfangreiche pornografische Dateien aus dem Internet herunterlädt (ArbG
Frankfurt a.M. 2. Januar 2002 - 2 Ca 5340/01 - NZA 2002, 1093) . Der Arbeitgeber
hat ein Interesse daran, von Dritten nicht mit solchen Aktivitäten seiner
Mitarbeiter in Verbindung gebracht zu werden (BAG 6. November 2003 - 2 AZR
631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626
Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2, sog. Integritätsinteresse; aA Däubler
Internet und Arbeitsrecht Rn. 192) .
Deshalb muss es jedem
Arbeitnehmer klar sein, dass er mit einer exzessiven Nutzung des Internets
während der Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten
erheblich verletzt. Es bedarf daher in solchen Fällen auch keiner Abmahnung. Mit
dem Erfordernis einer einschlägigen Abmahnung vor Kündigungsausspruch soll vor
allem dem Einwand des Arbeitnehmers begegnet werden, er habe die
Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen bzw. nicht damit rechnen
können, der Arbeitgeber werde sein vertragswidriges Verhalten als so
schwerwiegend ansehen (KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 273 mwN) .
Dementsprechend bedarf es einer Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit
vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig
oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des
Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (Senat 9. Januar 1986
- 2 ABR 24/85 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 20 = EzA BGB § 626 nF Nr. 98;
zuletzt: 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 §
626 Nr. 6) .
IV. Der Rechtsstreit war an das
Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache selbst noch
nicht abschließend entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob ein wichtiger Grund
nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund nach § 1 Abs.
2 KSchG zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers
vorliegt.
Auf Grund der bisherigen
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist zwar eine hinreichende
kündigungsrelevante Pflichtenverletzung des Klägers und damit ein wichtiger
Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich bzw. ein verhaltensbedingter
Kündigungsgrund im Prinzip gegeben. Denn unstreitig hat der Kläger an zwei Tagen
seine Hauptleistungspflicht in erheblichem zeitlichen Umfang verletzt und seine
Aufsichtsfunktion während der privaten Nutzung des Internets erheblich
vernachlässigt.
Allerdings muss das
Landesarbeitsgericht noch die notwendige umfassende Interessenabwägung
vornehmen. Dabei wird es vor dem Hintergrund der - offensichtlich im
Wesentlichen beanstandungsfreien - bisherigen Dauer des
Beschäftigungsverhältnisses und der Position des Klägers als Erstmann mit
Aufsichtsfunktionen zunächst die Schwere der Pflichtverletzung zu
berücksichtigen haben. Sollte das Landesarbeitsgericht auf Grund der
durchzuführenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis kommen, die unstreitigen
Pflichtverletzungen reichten in Anbetracht der abzuwägenden Interessen noch
nicht als ein Kündigungsgrund für eine außerordentliche oder eine ordentliche
Kündigung aus, wird es weiter aufklären müssen, ob der Kläger nicht auch noch an
weiteren Tagen - wie die Beklagte behauptet - seine arbeitsvertraglichen
Pflichten verletzt hat, in dem er während der Arbeitszeit das Internet privat
genutzt hat. Auch wäre weiter festzustellen, in welchem Umfang er an den
entsprechenden Tagen zu welchen Zeiten Pause gemacht hat. Des weiteren müsste
das Landesarbeitsgericht der Frage vertieft nachgehen, ob und in welchem Umfang
der Kläger seine Aufsichtsfunktion während der privaten Nutzung des Internets
vernachlässigt hat.
Das Landesarbeitsgericht wird bei
der vorzunehmenden Interessenabwägung weiter zu berücksichtigen und abzuwägen
haben, dass die Beklagte die Nutzungsbedingungen für das Internet zwar nicht
eindeutig festgelegt hat, ihr aber durch das Herunterladen von pornografischem
Bildmaterial nicht nur Kosten bzw. ein Schaden entstanden sein könnte, sondern
sie sich der Gefahr ausgesetzt sehen könnte, in der Öffentlichkeit in ein
problematisches Licht gesetzt zu werden. Schließlich wird das
Landesarbeitsgericht auch den Umstand würdigen müssen, dass der Kläger das
Internet nicht für unverfängliche private Zwecke genutzt (vergleichbar dem Lesen
einer Tageszeitung), sondern sich mit pornografischen Bildern und Videosequenzen
während der Arbeitszeit versorgt hat.
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