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Leitsätze:
1.
Eine Personalausweisnummer ist als Altersverifikation nicht
ausreichend.
2.
Durch § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV gelten seit dem 01.04.2003 erhöhte Anforderungen an
den Jugendschutz.
3.
Das Altersverifiaktionssystem „über18.de“ stellt mit der im Urteil beschriebenen
Vorgehensweise kein zulässiges AVS dar
KG
Berlin, AZ (5) 1 Ss 436/03 (4/04) – (571) 75 Js 46/02 Ns
(134/03)
Entscheidung vom 26. April 2004
In der Strafsache gegen
geboren am
wohnhaft in
wegen fahrlässigen Verstoßes gegen das Gesetz über
die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte
hat der 5. Strafsenat des Kammergerichts in Berlin
aufgrund der Hauptverhandlung vom 15. und 26. April 2004, an der teilgenommen
haben:
....
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil
des Landgerichts Berlin vom 15. September 2003 im Schuldspruch und im
Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. Im übrigen bleibt es aufrechterhalten.
2. Der Angeklagte wird wegen fahrlässigen
Zugänglichmachen von in sonstiger Weise pornographischen Angeboten entgegen 9 4
Abs. 2 Satz 1 Nr, 1, Satz 2 des Jugendmedienschutz Staatsvertrages (JMstV) zu
einer Geldbuße von 2000 € verurteilt.
3. Der Angeklagte hat die Kosten der Revision zu
tragen. Jedoch wird die Gebühr um ein Drittel ermäßigt; die Landeskasse Berlin
hat ein Drittel seiner notwendigen Auslagen im Revisionsrechtszug zu tragen.
Angewendete Vorschriften: § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1,
Satz 2, § 24 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 JMStV
Gründe
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin erließ am 30.
August 2002 gegen den Angeklagten einen Strafbefehl, in dem ihm vorgeworfen
wurde, fahrlässig pornographische Schriften (§ 184 StGB) „entgegen § 3 Abs. 1
Nr. 2 des Gesetzes über jugendgefährdende Schriften (GjS)“ an einem Ort, der
Kindern oder Jugendlichen zugänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann,
zugänglich gemacht zu haben. Auf seinen Einspruch verurteilte das Amtsgericht
ihn am 25. Juni 2003 auf derselben rechtlichen Grundlage wegen eines
„Fahrlässigen Verstoßes gegen das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender
Schriften" zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 60 €. Seine hiergegen
gerichtete Berufung verwarf das Landgericht Berlin durch das angefochtene Urteil
vom 15. September 2003. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung
sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs und
des Rechtsfolgenausspruchs, hat aber im Ergebnis nur einen Teilerfolg.
Das Urteil stellt fest: Der Angeklagte betrieb
zumindest am 26. November 2001 die Internetseiten www.h[...].de und
www.h[...].de, auf denen – im Urteil näher beschriebene – pornographische
Fotoaufnahmen zu sehen waren. Mindestens die letztere Website war – wie aus
ihrer Bezeichnung folgt – für die Nutzer unentgeltlich. Die einzige Sicherung
dieser Seiten vor dem zugriff durch Jugendliche bestand darin, daß die
„Personalausweisnummer" einer beliebigen erwachsenen Person eingegeben werden
mußte (UA S. 3, 4). Um Minderjährige von dem Angebot auszuschließen, verwendete
der Angeklagte das Altersverifikationssystem (AVS) „über18.de“, das allein auf
dieser Ziffernfolge beruht, die unter anderem das Geburtsdatum des
Ausweisinhabers enthält. Der Angeklagte wußte, daß die Ziffernfolge nicht dem
sie eingebenden Nutzer persönlich zugeordnet wurde und daß die Anbieter dieses
Systems auf ihrer Internetseite mitteilen: „Bisher gibt es kein anerkanntes
Jugendschutzsystem“. Der Angeklagte erachtete die verwendete Sicherung als eine
„im Rechtssinne ausreichende Kontrolle darüber, daß nur Volljährige zum
pornographischen Teil seiner Internetseiten gelängen.“ Das Landgericht hat diese
Ansicht als Irrtum bezeichnet und dies näher begründet.
I.
Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ergibt,
daß kein Verfahrenshindernis vorliegt. Insbesondere ist die Strafverfolgung
nicht nach 5 22 des Berliner Pressegesetze3 verjährt, da es sich bei der
Verbreitung jugendgefährdender Schriften oder sonstiger jugendgefährdender
Medieninhalte nach keiner in Frage kommenden Vorschrift - § 184 Abs. 1 Nr. 1, 2
StGB, §§ 3, 21 des seit dem 1. April 1997 als Gesetz über die Verbreitung
jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte (GjSM) bezeichneten ehemaligen
GjS, §§ 4, 23, 24 Jugendmedienschutz Staatsvertrag (JMStV) um ein
Presseinhaltsdelikt handelt (vgl. BGHSt 26, 40, 44 = NJW 1975, 1039; Steindorf
in Erbs/Kohlaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 21 GjSM Rdn. 13). Ein
Presseinhaltsdelikt liegt nur dann vor, wenn die Verbreitung des Druckwerks
schlechthin verboten ist, nicht aber, wenn sie grundsätzlich erlaubt ist und nur
dann strafbar wird, wenn dabei Vorschriften über zeit, Ort oder Umstände des
Verbreitens oder über einen bestimmten Abnehmerkreis verletzt werden (vgl. BGHSt
45, 41 = NJW 1999, 1979, 1982; BGH aaO; Jähnke in LK, StGB 11. Aufl., § 78 Rdn.
15 jeweils mit weit. Nachw.).
Die Verfolgung ist auch nicht aus anderen Gründen
verjährt. Seit der Tatzeit am 26. November 2001 ist die drei Jahre betragende
Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB, § 21 Abs. 3 GjSM) mehrfach
unterbrochen worden, und zwar:
-
am 24. Januar 2002 durch die Anordnung der ersten Vernehmung (§ 78c. Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 StGB),
-
am 30. August 2002 durch den Erlaß des Strafbefehls (§ 78c: Abs. 1 Satz 1 Nr. 9
StGB),
-
am 2. Dezember 2002 und am 28. April 2003 jeweils durch die Anberaumung der
Hauptverhandlung (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StGB).
Eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf sechs
Monate durch § 24 Abs. 7 des am 1. April 2003 in Kraft getretenen
Jugendmedienschutz Staatsvertrages (JMStV) (siehe unten III.) läßt die bis dahin
geschehenen Unterbrechungshandlungen nicht unwirksam werden (§ 78c Abs. 5 StGB).
Am 25. Juni 2003 wurde die Verjährung abermals
durch das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Satz 1
Nr. 9 StGB). Seither ruht sie gemäß § 78 Abs. 3 StGB bzw. § 32 Abs. 2 OWiG.
II.
1. Die Urteilsfeststellungen weisen aus, daß sich
der Angeklagte wegen fahrlässigen Verbreitens pornographischer Schritten im
Internet nach §§ 21 Abs. 1 Nr. 3a, Abs. 3, 3 Abs. 1 Nr. 4 GjSM, das zur Tatzeit
galt, strafbar gemacht hat.
Entgegen der Stellungnahme der
Generalstaatsanwaltschaft Berlin genügen die Urteilsgründe trotz ihrer auffällig
knappen Fassung sowohl hinsichtlich der objektiven Beschreibung des
Tatgeschehens, insbesondere der maßgeblichen technischen Einzelheiten als
auch in subjektiver Hinsicht noch den Anforderungen des § 267 StPO. Sie erlauben
dem Senat die Nachprüfung des Urteils in allen wesentlichen Rechtsfragen.
2. Danach hat der Angeklagte den zur Tatzeit
geltenden Tatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 3a GjSM in Verbindung mit dessen § 3
Nr. 4 in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Die im Internet
verfügbaren Abbildungen sind Schriften im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB. Ihre
pornographische Natur (§ 6 Nr. 2 GjSM) folgt aus ihrer näheren Beschreibung im
Urteil, wogegen die Revision nichts einwendet. Daß der Kunstbegriff angesichts
der Banalitält des Gezeigten keine Rolle spielt, liegt im vorliegenden Fall auf
der Hand und wird auch von der Revision nicht vertreten, die lediglich an einer
Stelle ohne Bezug zu der tatsächlichen Gestalt des Angebots kurz zutreffend
(vgl. BGHSt 37, 55), aber hier bedeutungslos in den Raum stellt, daß sich,
Pornographie und Kunst nicht ausschließen.
a) Der Angeklagte hat die Abbildungen im Sinne der
§§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 21 Abs. 1 Nr. 3a GjSM zugänglich gemacht. Zugänglich gemacht
ist eine pornographische Schrift dann, wenn der Täter bewirkt, daß sie derart in
den Verfügungs- oder Wahrnehmungsbereich des Jugendlichen gerät, daß dieser die
konkrete und naheliegende Möglichkeit unmittelbarer Kenntnisnahme der
pornographischen Darstellung selbst erhält (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975,
1976). Ein Zugänglichmachen liegt bereits dann vor, wenn eine Datei zum
Lesezugriff ins Internet gestellt wird (vgl. BGHSt 47, 55 = NJW 2001, 3558).
Zwar reicht es zur Bejahung dieses
Tatbestandsmerkmals nicht ohne weiteres aus, wenn der Jugendliche erst auf
rechtswidrige Weise vom pornographischen Inhalt der Schrift Kenntnis erlangt
(vgl. OLG Karlsruhe aaO; zweifelnd auch insoweit BGHSt 34, 94; ablehnend OLG
Hamburg NJW 1992, 1184). Eine rechtswidrige Handlung war vorliegend aber nicht
erforderlich, da die Eingabe allein der "Personalausweisnummer" einer beliebigen
erwachsenen Person den Zugang zu den Bildern gestattete. Unter diesen Begriff,
den das Gesetz über Personalausweise (PersAuswG) vom 21. April 198G (BGBl. I S.
548) nicht definiert, ist die Gesamtheit aller in der Zone für das automatische
Lesen (§ 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nrn. 4-8 PersAuswG) befindlichen Ziffern und
Buchstaben zu verstehen. Sie befinden sich auf der untersten Zeile, des
Personalausweises und setzen sich zusammen aus
-
der Seriennummer des Personalausweises, die sich aus der Behördenkennzahl der
Personalausweisbehörde und einer fortlaufend zu vergebenden Ausweisnummer
zusammensetzt (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 PersAuswG),
-
der Abkürzung „D“ für die Eigenschaft als Deutscher (Nr. 5),
-
dem Tag der Geburt (Nr. 6)
-
der Gültigkeitsdauer des Personalausweises (Nr. 7) und
-
den Prüfziffern (Nr. 8).
Deren Kenntnis kann ein Jugendlicher aber ohne
weiteres mit Zustimmung der. Ausweisinhabers in seinem sozialen Umfeld erlangen.
Deren anschließende Verwendung verletzt keine Rechtsnorm.
aa) Eine Strafbarkeit des minderjährigen, der eine
fremde oder nicht existente „Personalausweisnummer“ zur Überwindung des AVS
verwendet, scheidet in der Regel aus.
Der Tatbestand des Betruges ist schon deshalb nicht
erfüllt, weil sich der Minderjährige keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil
verschaffen will und auch kein Vermögensschaden eintritt.
Ebensowenig sind die Voraussetzungen der §§ 269,
270 StGB gegeben. Voraussetzung wäre, daß im Falle der Wahrnehmung der
eingegebenen Daten eine unechte oder verfälschte Urkunde vorläge. Daran fehlt es
hier, da nur ein tatsächlich vorhandenes Merkmal eines echten Personaldokuments
oder ein vollständig erfundenes Merkmal, das keiner Urkunde zugeordnet ist,
genutzt wird. Es kommt hinzu, daß der als „Personalausweisnummer“
zusammengefaßten Ziffern und Buchstabenfolge im privaten Rechtsverkehr kein
Beweiswert zukommt; denn sie dient ausschließlich den im Gesetz über
Personalausweise genannten öffentlich rechtlichen Zwecken.
Eine Strafbarkeit wegen Mißbrauchs von
Ausweispapieren (§ 281 StGB) scheitert daran, daß der Nutzer der
"Personalausweisnummer" nicht im Rechtsverkehr über seine Identität (vgl. BGHSt
16, 33, 34) täuscht. Denn das AVS überprüft anhand der eingegebenen
Ausweisnummer nur das Alter und die Plausibilität der Seriennummern sowie der
Prüfziffern, nicht aber die Identität, da die Seriennummer und die Prüfziffern
nach § 3 Abs. 1 PersAuswG keine Daten über die Person des Ausweisinhabers oder
Hinweise auf solche Daten enthalten dürfen. Sie sind reine Ordnungsmerkmale, die
der behördlichen Organisation des Ausweiswesens dienen. Eine Ordnungswidrigkeit
nach § 4 PersAuswG scheidet jedenfalls auf Seiten des Nutzers aus.
Es kommt vorliegend auch nicht darauf an, ob sich
derjenige, der die Alterskontrolle überwindet, strafbar macht. Denn stellte man
allein darauf ab, liefe der vom GjSM bezweckte Jugendschutz leer, wenn
strafunmündige Kinder die Alterskontrolle umgehen.
bb) Die Eingabe wird nicht dadurch rechtswidrig,
daß dem Verteidigungsvorbringen zufolge – die Geschäftsbedingungen von "über
18.de" es verbieten, eine fremde "Personalausweisnummer" einzugeben. Denn die
Rechtswidrigkeit der Handlung des Nutzers muß sich aus dem Gesetz ergeben, weil
der Anbieter nicht in der Lage ist, mit einem minderjährigen wirksam seine
Geschäftsbedingungen zu vereinbaren. Eine solche nur aus Worten bestehende
Rechtsbarriere wäre auch um keinen Deut stärker als ein ohne jedes AVS
verbreitetes Angebot, das nur durch die Mitteilung geschützt wäre, daß
derjenige, der es nutzen will, erklärt, volljährig zu sein (siehe den vom OLG
Düsseldorf in seinem Urteil vom 17. Februar 2004 – III-5 Ss 143/03 – 50/03 I –
vorgenommenen Vergleich mit dem ebenso unwirksamen Schild "Zutritt verboten").
Der vorliegende Fall läßt sich mit dem der Entscheidung des OLG Karlsruhe (NJW
1984, 1975) zugrunde liegenden Geschehen nicht vergleichen. Denn dort mußten
Minderjährige sowohl die Aufmerksamkeit des in der Verkaufsstelle anwesenden
Personals überwinden und anschließend die die pornographischen Magazine
umhüllenden Schutzfolien einzeln körperlich zerstören. Entsprechende Hürden
durch persönliche Kontakte oder die Überwindung materieller Hindernisse bestehen
bei pornographischen Angeboten im Internet gerade nicht.
b) Der objektive Tatbestand ist nicht durch § 3
Abs. 2 Satz 2 GjSM ausgeschlossen, der die Geltung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 GjSM für
den Fall aufhebt, daß "durch technische Vorkehrunqen Vorsorge getroffen ist, daß
das Angebot im Inland auf volljährige Nutzer beschränkt werden kann". Denn der
Angeklagte hat diese Vorsorge im Sinne des Gesetzes nicht getroffen. Nach den
Feststellungen des Landgerichts ist das von dem AVS „über18.de“ ausgehende, auf
der Eingabe der „Personalausweisnummer“ beruhende Hindernis rechtlich untauglich
und tatsächlich so niedrig, dass es keinen Schutz bietet (vgl. Lenckner/Perron
in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl., § 184 Rdn. 15).
Der Begriff "kann" in § 3 Abs. 2 Satz 2 GjSm ist
nicht so zu verstehen, daß es dem Anbieter freigestellt sein soll, ein
Schutzsystem einzurichten. Ausreichend ist auch nicht irgendein System,
unabhängig von seiner Wirksamkeit. Die Vorkehrung muß vielmehr geeignet sein,
den visuellen Zugang Minderjähriger zu den pornographischen Schriften
zuverlässig zu verhindern. Nur eine solche Auslegung wird dem Sinn des Gesetzes
gerecht (vgl. OLG Düsseldorf aaO). Daß der Gesetzgeber gerade der Pornographie
und nicht etwa allgemein sexuellen Inhalten und Betätigungen eine gesteigerte
Gefährlichkeit zumißt und deshalb in besonders wirkungsvollem Maße sicherstellen
will, daß Jugendliche und Kinder zu dem Schutz ihrer ungestörten Entwicklung
davon ferngehalten werden, zeigt sich im gegenüber § 182 StGB erhöhten
Schutzalter. Hierin liegt entgegen der Ansicht von Tröridle/Fischer, StGB 51.
Aufl., § 184 Rdn. 10 kein Wertungswiderspruch. Denn das für die ungestörte
Entwicklung der Jugendlichen Gefährliche erblickt der Gesetzgeber (vgl. zur
Einschätzungsprärogative BVerfG NJW 1991, 1471, 1472) gerade darin, daß die
schriftlichen oder bildlichen Beschreibungen der Sexualität stark vergröbert und
unter Weglassung aller begleitenden menschlichen Gefühle auf das äußere
Geschlechtliche reduziert sind (vgl. altgriechisch: pornos: die Hure, graphein:
(be)schreiben).
Zu einem solchen Schutz ist es erforderlich, daß
zwischen der pornographischen Darstellung und dem Minderjährigen eine effektive
Barriete nicht nur eine mühelos zu umgehende Scheinbarriere besteht, die er
überwinden muß, um die Darstellung wahrnehmen zu können (vgl. BVerwGE 116, 5, 14
ff = NJW 2002, 2966, 2958 zum Pay TV; BGH NJW 2003, 2838 = NStZ 2004, 148, 149
zur Automatenvideothek). Ein solches Wahrnehmungshindernis liegt beim Pay TV
nicht schon darin, daß die Ausstrahlung zur Nachtzeit erfolgt; sondern es müssen
weitere Sicherungen wie die verschlüsselte Ausstrahlung und der Verkauf von
Decodern hinzukommen, um sicherzustellen, daß nur Erwachsene die Sendungen
empfangen können (vgl. BverwG aa0). Ähnlich liegt es bei dem Betrieb einer
Automatenvideothek; hier ist ein persönlicher Kontakt mit dem Kunden, verbunden
mit einer Alterskontrolle, Ausgabe einer Chipkarte und PIN Nummer sowie die
Abnahme eines biometrischen Fingerabdrucks als ausreichende Sicherung erachtet
worden (vgl. BGH aa0).
Ähnlich wirksame Vorkehrungen, die freilich keinen
absoluten Schutz gegen jedwede Umgehung durch technisch versierte "Hacker"
darstellen können, sind auch von demjenigen zu fordern, der pornographische
Schriften ins Internet stellt, weil er die von § 3 GjSM mißbilligte
Gefahrenquelle setzt und daher die Voraussetzungen dafür zu schaffen hat, daß
Minderjährige durch eine effektive Barriere gehindert werden, die
pornographischen Seiten wahrzunehmen. Sie waren auf dem Markt auch vorhanden
(vgl. etwa: die Schilderung der technischen Maßnahmen in OLG Düsseldorf NJW
1984, 1977). Deshalb geht die Annahme der Revision, eine solche Sicherung
bestehe auch darin, daß die Eltern den Computer so konfigurieren können, daß der
Zugriff auf solche Seiten: gesperrt ist, fehl. Denn nicht die Eltern haben die
Gefahrenquelle geschaffen, sondern das hat der Angeklagte getan. In der Regel
werden die Eltern diese technische Zugriffsmöglichkeit gar nicht kennen. Zudem
muß auch berücksichtigt werden, daß es Familienverhältnisse gibt, in denen
erzieherisches Handeln nicht oder nur unzureichend stattfindet.
c) Das AVS: "über 18.de" leidet wie alle auf der
"Personalausweißnummer'" gentützte AVS - unabhängig von ihrer technischen
Ausstattung im einzelnen (vgl. die Übersicht bei Döring/Günter MMR 2004, 231,
233f. - an einem grundsätzlichen Mangel, der sie für den eingesetzten Zweck
untauglich macht. Nach dem ihnen zugrundeliegenden Konzept funktionieren sie
eine dem gesetzlichen Leitbild zufolge ausschließlich öffentlichen Zwecken
Vorbehaltene Zahlenfolge in ein für den privaten Rechtsverkehr nicht
vorgesehenen und daher nicht geschützten Kontrollmedium um und nehmen sie so zu
Unrecht für eigene wirtschaftliche Zwecke in Anspruch.
Soweit die Revision über die Basisfunktion von
"über18.de" hinausgehende ergänzende Sicherungsfunktionen vorträgt, sind
diese urteilsfremd, da das Landgericht ihr Vorhandensein nicht festgestellt hat.
Sie wären aber auch nicht geeignet, das erforderliche Hindernis zu schaffen.
Neben die Prüfung des in der
"Personalausweisnummer", enthaltenen Lebensalter tritt dem Revisionsvorbringen
zufolge die Prüfung der regionalen Übereinstimmung des Wohnortes des Nutzers und
des in der Seriennummer verborgenen Sitzes der den Personalausweis ausgebenden
Behörde. Damit soll verhindert werden, daß nicht amtlich vergebene, sondern mit
Hilfe von Internet-Generatoren - unter Verwendung des der
"Personalausweisnummer" zugrundeliegenden Algorithmus - plausibel
geschaffene Nummerierung den Zugang ermöglichen. Außerdem soll das System
verhindern, daß dieselbe Personalausweisnummer" mehrfach von verschiedenen
Computern aus verwendet wird.
Diese Prüfungen treffen in mehrfacher Hinsicht auf
Bedenken. Zunächst: 'Der Wohnort des Nutzers ist und wird dem Anbieter nicht
bekannt; feststellen kann er allenfalls den Standort des Computers. In der
ergänzenden Revisionsbegründung ist in diesem Zusammenhang allerdings erstmals -
urteilsfremd - von der Eingabe der Postleitzahl die Rede. Diese Prüfung
verstärkt unabhängig von ihrer genauen technischen Ausgestaltung kaum die
Wirksamkeit der Barriere. Echte "Personalausweisnummern" volljähriger Personen
kann sich der Jugendliche ohne weiteres in seinem sozialen Nahraum beschaffen.
Sie enthalten dann die örtlich passende Behördenkennzahl. Auf plausibel
erfundene Nummern muss er nicht zurückgreifen. Die geschilderte Prüfung hindert
eher den von dem Ausstellungsort an einem anderen Ort umgezogen oder einen
fremden PC nutzenden Erwachsenen am Zugriff. Das bestimmte
"Personalausweisnummern" "verbraucht" sind, stellt ebenfalls keine wirkliche
Hürde dar; echte Personalausweise Erwachsener im sozialen Nahraum, auf deren
rechtlich ungeschützte Nummern der interessierte Jugendliche zurückgreifen kann,
gibt es in hoher Anzahl.
Sollte das insoweit nicht ganz eindeutige
Revisionsvorbringen wirklich dahin zu Verstehen sein, daß das AVS in der Lage
ist, den Standort des Computers desjenigen festzustellen, der sich einwählen
will, verstieße eine solche Prüfung gegen § 4 Abs. 2 PersAuswG. Die
"Personalausweisnummer" besteht aus mehreren Ziffernblöcken. Deren erster ist
die Seriennummer, die unter anderem die Nummer der ausstellenden Behörde
enthält, der zweite enthält das unverschlüsselte Geburtsdatum. Sie sind durch
einen Algorithmus miteinander verbunden, so daß nicht jedwede Kombination von
Ziffern eine mögliche "Personalausweisnummer' ergibt. Die Seriennummer darf nach
§ 1 Abs. 2 PersAuswG nicht in der Weise verwendet werden, daß mit ihrer Hilfe
ein Abruf personenbezogener Daten aus Dateien oder eine Verknüpfung von Dateien
möglich ist. Der Gesetzgeber will damit verhindern, daß die Seriennummern als
Personenkennzahl-Surrogat verwendet werden (vgl. Medert/Süßmuth, Paß und
Personalausweisrecht 3. Aufl., § 3 PersAuswG Rdn. 4, § 4 PersAuswG Rdn. 11). Der
Standort des Computers, von dem aus der Nutzer die angewählte Datei abruft oder
versucht abzurufen, und dessen Identität mit dein bisher verwendeten
Rechner wird beilbeiden Prüfungen offenbar. Beides sind personenbezogene Daten,
weil sie den augenblicklichen Standort des Computers und damit den
Aufenthaltsort des Nutzers preisgeben. Deren Verknüpfung mit der den Geburtstag
und die ausstellende Behörde enthaltenden "Personalausweisnummer" ermöglicht es,
ein Bewegungsbild zu erstellen und ggf. sogar den Inhaber der
"Personalausweisnummer" zu ermitteln.
Dasselbe Verbot nach § 4 Abs. 2 PersAuswG gilt für
die mit der ergänzenden Revisionsbegründung urteilsfremd vorgetragene
"Registrierung von negativ geprüften Internet Nutzern in einer "Blacklist",
sofern diese Datenverknüpfungen auf Seriennummern von tatsächlich ausgegebenen
Personalausweisen beruhen.
3. a) Entgegen der Stellungnahme der
Generalstaatsanwaltschaft waren ergänzende Feststellungen dazu, ob der
Angeklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag, nicht erforderlich. Daß
er selbst von der Erforderlichkeit eines Wahrnehmungshindernisses ausging,
ergibt sich bereits aus der Tatsache, daß er das AVS "über18.de" verwendete,
dessen Internetseite auch darüber informierte, daß es bislang kein anerkanntes
Jugendschutzsystem gibt, was dem Angeklagten ebenfalls bekannt war (UA S. 3).
Zwar mag "nicht anerkannt" auch lediglich bedeuten, daß es keine offizielle
Zertifizierung für derartige Systeme gibt und nicht etwa einen Hinweis auf die
Zweifelhaftigkeit oder Mangelhaftigkeit des Angebots enthalten, was bei einer
werbenden Website auch fern läge. Gleichwohl weist die Formulierung eher darauf
hin, daß der Nutzer die Verantwortung nicht auf den Anbieter des AVS schieben
kann, sondern für die Wirksamkeit des Systems in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht selbst einstehen muß. Soweit sich der Revisionsführer darauf beruft,
die Betreiber von "über18.de" hätten ihr System als rechtlich unbedenklich und
von einem Gutachten abgesichert (vgl. Berger MMR 2003, 773) dargestellt, ist dem
entgegenzuhalten, daß diese Anpreisungen erkennbar ausschließlich
wirtschaftlichen Interessen dienten und eine Feigenblattfunktion erfüllten (vgl.
BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 3 und 4). Da niemand sonst außer dem Anbieter
diese Auffassung vertrat, liegt der Fall auch anders als in BGH NJW 2003, 2838,
2841 geschildert.
b) Näher läge es allerdings, als Schuldform Vorsatz
- und damit eine Strafbarkeit nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. Gercke ZUM
2003, 349, 351 mit weit. Nachw.) oder Nr. 2 (vgl. OLG Düsseldorf aa0;
Tröndle/Fischer, § 184 StGB Rdn. 11) - anzunehmen, weil der Irrtum über die
Geeignetheit von Schutzvorkehrungen in der Regel keine Tat, sondern eine
Rechtsfrage ist (vgl. OLG Düsseldorf aao). in tatsächlicher Hinsicht unterlag
der Angeklagte den Feststellungen zufolge ja keinem Zweifel über die technische
Wirkungsweise von "über18.de". Das Landgericht hat den von ihm festgestellten
Irrtum dementsprechend als mit dem Begriff "im Rechtssinne" beschrieben und
damit als einen Irrtum rechtlicher Natur bezeichnet (§ 17 StGB), der den Vorsatz
nicht berührt. Deshalb wird in Fällen wie diesem in der Regel Vorsatz und damit
ein Vergehen nach § 184 StGB vorliegen.
Gleichwohl muß die Sache nicht deshalb
zurückverwiesen werden, weil das landgerichtliche Urteil zur Frage des Vorsatzes
schweigt und es sich aus diesem Grunde dem Vorwurf der Unvollständigkeit
ausgesetzt sähe. In dem hier zu beurteilenden Einzelfall liegen die Dinge
nämlich ausnahmsweise anders. Dem Verfahrensgang, der dem Senat aufgrund der von
Amts wegen durchzuführenden Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen zugänglich
ist, läßt sich entnehmen, daß die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft von
vornherein nur den hinreichenden Tatverdacht für einen Fahrlässigkeitsvorwurf
erbrachten. Denn sie endeten mit dem Antrag auf Erlaß eines Strafbefehls wegen
eines fahrlässigen Vergehens gegen § 21 Abs. 1 Nr. 3a, Abs. 3 GjSM.
Dieses Ermittlungsergebnis läßt sich mit der Überlegung erklären, daß der Irrtum
über die Wirksamkeit einer Sicherungsmaßnahme auch eine tatsächliche Komponente
betreffen kann, und daß die Ermittlungen einen derartigen Irrtum ergeben haben.
Der Angeklagte, der - im Gegensatz zu dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall
- nicht zuvor abgemahnt worden war, kann aufgrund seiner sorglosen Einstellung
nämlich auch falsche Vorstellungen Über die tatsächlichen Möglichkeiten
Jugendlicher, das AVS zu umgehen gehabt haben, weil er die leichte Verfügbarkeit
der "Personalausweisnummern" im sozialen Nahraum verkannte.
Ein solcher Irrtum, der zum Teil tatsächlicher und
zum Teil rechtlicher Natur ist, führt entgegen der Revisionsbegründung (S. 8)
allerdings nicht zur Straflosigkeit, sondern er schließt nur den Vorsatz aus (§
16 StGB). War aber der Tatvorwurf in der geschilderten Weise bereits von der
Anklagebehörde beschrieben, so stellt es keinen sachlich rechtlichen Fehler des
Urteils dar, wenn es sich mit der Schuldform des Vorsatzes nicht
auseinandersetzt. Vielmehr ist dann trotz des Fehlens einer ausdrücklichen
Darlegung dem Gesamtzusammenhang des Urteils die Charakterisierung des Irrtums
als auch tatsächlicher Natur immanent. Nach dem geschilderten Verfahrensverlauf
ist mit ergänzenden Feststellungen nicht mehr zu rechnen. Im Übrigen wirkte ein
etwaiger Rechtsfehler insoweit nicht zum Nachteil des allein revidierenden
Angeklagten.
Der Irrtum führt zur Verurteilung wegen einer
Fahrlässigkeitstat; denn er beruhte seinerseits auf Sorglosigkeit. Er war auch
vermeidbar. Bei einer derart einfach zu überwindenden Hürde, die den Zugriff auf
die Internetseiten problemlos ermöglichte, lag es äußerst nahe, daß die
Sicherung in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreicht und damit die rechtlichen
Erfordernisse an eine "Vorkehrung" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 GjSM nicht
erfüllt sind. Wenn sich der Angeklagte gleichwohl bei einer kompetenten und
zuständigen Stelle, die ohne eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertrieb
eines AVS über dessen Wirksamkeit informiert, sachkundig gemacht hätte, wäre er
den Irrtümern nicht unterlegen.
4. Der Hinweis der Revision auf den
Rundfunkstaatsvertrag in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung greift
nicht durch. Nach § 1 Abs. 3 GjSM sind Schriften im Sinne dieses Gesetzes nicht
Rundfunksendungen nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrages. Weiterhin ist der durch
den Rundfunkstaatsvertrag in der zur Tatzeit geltenden Fassung gewährleistete
Schutz Minderjähriger wesentlich effektiver als das vom Angeklagten verwendete
System. Denn nach § 3 Abs. 2 RfStV dürfen Sendungen mit jugendgefährdendem
Inhalt nur nachts, also zu einer Zeit, zu der Minderjährige in der Regel durch
die Eltern kontrolliert werden, ausgestrahlt werden. Überdies ist die
Ausstrahlung von Sendungen, die der in § 1 GjSM aufgeführten Schriften
entsprechend, grundsätzlich unzulässig. Eine Ausstrahlung ist in diesem Fall nur
nach Gestattung der Landesrundfunkanstalten, mithin einem Kontrollorgan, zur
Nachtzeit zulässig.
5. Der Gesetzgeber war berechtigt, die Verbreitung
pornographischer Aufnahmen im Internet zu beschränken. Das in Art. 5 Abs. 2 GG
zum Ausdruck kommende verfassungsrechtliche Interesse berechtigt ihn zu
Regelungen, durch welche der Jugend drohende Gefahren abgewendet werden (vgl.
BVerwG NJW 2002, 2966, 2970). Denn dem durch Art. 1 und Art. 6 GG erfaßten
Jugendschutz kommt ein maßgebliches Gewicht zu (vgl. BVerfG NJW 1991, 1471; BGH
NStZ 1990, 586). Deshalb wäre ein Eingriff in die Informationsfreiheit nach Art.
5 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerwG NJW 2002, 2970) und in die Kunstfreiheit (Art. 5
Abs. 3 GG) gerechtfertigt. Im übrigen verlangt § 3 Abs. 2 GjSM keinen absoluten
Schutz Minderjähriger, sondern nur eine effektive Barriere. Auch bei Errichtung
einer solchen Barriere bleibt es Erwachsenen unbenommen, diese zu überwinden.
Ihre Rechte auf Zugang zu den von ihnen gewünschten Medienangeboten werden durch
diese Erfordernis nicht beeinträchtigt.
III.
Der Schuldspruch kann gleichwohl nicht bestehen
bleiben. Denn das GjSM ist am 1. April 2003 aufgrund von § 30 des
Jugendschutzgesetzes (JuSchG) vom 23. Juli 2002 (BGB1 1 S. 2730) in Verbindung
mit § 28 Abs. 1 Satz 1 des Jugendmedienschutzstaatsvertrages (JMStV) außer Kraft
getreten und durch die beiden genannten Gesetze ersetzt worden. Seither folgt
die Strafbarkeit, soweit sie sich nicht aus dem durch den JmstV nicht
derogierten (vgl. § 4 AbS. 1 JMStV "unbeschadet strafrechtlicher
Verantwortlichkeit"; vgl. auch Döring/Günter MMR 2004, 231, 232;
Scholz/Liesching, Jugendschutz, 4. Aufl , § 23 JMStV Rdn.§ 3 und die in
Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner RStV Kommentar Band III § 4 JMStV
abgedruckte amtliche Begründung zu § 4 Abs. 1, die eine Harmonisierung der
Vorschriften des StGB und des JMStV anstrebt) § 184 StGB ergibt, für
Trägermedien aus den mit den Strafvorschriften des GjSM vergleichbaren § 15
JuSchG und für Telemedien aus § 23 JMStV. Diese Vorschrift erklärt im Gegensatz
zu § 15 JuSchG aber nur solche Handlungen für strafbar, die sich auf Angebote
beziehen, die "offensichtlich geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder
Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und
gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit unter Berücksichtigung der besonderen
Wirkungsform des Verbreitungsmediums schwer zu gefährden". Die Übrigen bislang
nach § 21 GjSM strafbaren Handlungen sind Überwiegend in § 24 JMStV als
Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet. Nach der seit dem 1. April. 2003 geltenden
Rechtslage ist die Tat des Angeklagten als fahrlässige Zuwiderhandlung gegen § 4
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 24 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 JMStV zu beurteilen.
1. Eine Strafbarkeit nach 5 184 StG3 ist mangels
Vorsatzes nicht gegeben (siehe oben S. 13-15). Auch § 15 JuSchG ist nicht
anwendbar. Das von dem Angeklagten veranstaltete Programm befand sich nicht auf
einem Trägermedium (§ 1 Abs. 2 JuSchG), weil ihm die Gegenständlichkeit und
Geeignetheit zur körperlichen Weitergabe fehlte. Vielmehr handelte es sich um
ein Telemedium (vgl. Scholz/Liesching, § 1 JuSchG Rdnrn. 5-9), dessen
Diensteanbieter (§ 3 Satz 1 Nr. 1 Teledienstgesetz - TDG) der Angeklagte war.
Eine Strafbarkeit nach § 23 in Verbindung mit § 4
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 JMStV scheidet ebenfalls aus, weil die Feststellungen die
offensichtliche Eignung zur schweren Gefährdung unter Berücksichtigung der
besonderen Wirkungsform des Verbreitungsmediums nicht ergeben. Angesichts der
Einordnung des Dargestellten in die sog. "einfache Pornographie" (vgl. Tröndle,
§ 184 StGB Rdn. 5) sind ergänzende Feststellungen, die eine Strafbarkeit nach
dieser Vorschrift begründen könnten, auszuschließen.
2. Die Handlungen des Angeklagten verstoßen nach
jetzt geltender Rechtslage gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 24 Abs. 1, Nr. 2,
Abs. 3 JMStV. Seine Angebote waren unzulässig; denn sie waren in sonstiger Weise
pornographisch (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ausnahmsweise
zulässig waren sie nicht; denn von Seiten des Anbieters war nicht
sichergestellt, daß sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden (geschlossene
Benutzergruppe). Diesen Anforderungen genügte das AVS "über18.de" erst recht
nicht (vgl. Döring/Günter, MMR 2004, 231, 233f., 236f.). Inwieweit diese
Formulierung an den Anbieter (noch) höhere Sicherheitsanforderungen stellt als §
3 Abs. 2 Satz 2 GjSM, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn der
Angeklagte genügte noch nicht einmal jenen. Diese unzulässigen Angebote hat der
Angeklagte im Internet vorsätzlich zugänglich gemacht (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 JMStV),
wobei seine Irrtümer dazu führen, daß der Vorsatz entfällt (siehe oben S. 11)
und eine lediglich fahrlässige Ordnungswidrigkeit angenommen werden muß, die
nach § 24 Abs. 3 JMStV in Verbindung mit § 17 Abs. 2 OWiG mit einer Geldbuße bis
zu 250.000 € geahndet werden kann.
3. Nach § 2 Abs. 3 StGB sind die milderen
Vorschriften anzuwenden. Das sind hier diejenigen des JMStV; denn sie führen
gegenüber der zur Tatzeit geltenden Rechtslage nur zu einer Verurteilung wegen
einer Ordnungswidrigkeit. Daß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV
für die geschlossene Benutzergruppe ggf. noch höhere Sicherheitserfordernisse
aufstellen als § 3 Abs. 2 Satz 2 GjSM, steht dem nicht entgegen. Denn es können
nicht einzelne Regelungen gegenübergestellt werden. Vielmehr gilt der Grundsatz
der strikten Alternativität. Danach ist die Gesetzeslage jeweils als Ganzes zu
vergleichen (vgl. Tröndle/Fischer, § 2 StGB Rdn. 9). Dieser Vergleich der im
Unrechtskern gleichen Vorschritten (vgl. Trändle/Fischer, § 2 StGB Rdn. 5)
ergibt aufgrund der Herabstufung des Vergehens zur Ordnungswidrigkeit den
Vorrang des § 24 JMStV.
4. Da nach der Entscheidung des Senats
rechtskräftig feststeht, daß der Angeklagte nicht mehr wegen einer Straftat,
sondern nur wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt wird, und die Feststellungen
des angefochtenen Urteils aufrechterhalten geblieben sind, ist er zur eigenen
Sachentscheidung berechtigt (vgl. Hans OLG Bremen VRS 65, 36, 38; Steindorf in
KK, OWiG 2. Aufl., § 83 Rdn. 13; Göhler, owiG 13. Aufl., § 82 Rdn. 27, 83
Rdn.,14 jeweils mit weit. Nachw.). Er spricht den Angeklagten daher der in der
Urteilsformel bezeichneten Ordnungswidrigkeit schuldig.
IV.
Der auf eine Geldstrafe lautende
Rechtsfolgenausspruch hat danach keinen Bestand mehr. Der Senat kann gemäß § 79
Abs. 6 OWiG die Geldbuße selbst festsetzen. Er hält eine Geldbuße von 2000 € für
ausreichend. Daß der Gesetzgeber den Bußgeldrahmen bis 250.000 € reichend
ausgestaltet hat, kann für die im vorliegenden Fall angemessene Sanktion kein
Maßstab sein. Denn dessen Höhe zieht in Betracht, daß finanzkräftige Unternehmen
Täter der Ordnungswidrigkeit sein können, die nur mit einer Buße in fünf oder
sechsstelliger Höhe beeindruckt und dazu veranlasst werden können, ihre häufig
sehr hohen Gewinne auf legale Weise zu erzielen. Zu dieser Gruppe gehört der
vermögenslose Angeklagte nicht. Er verdient als Maschinenführer monatlich 1800 €
und ist gegenüber seinen beiden minderjährigen Kindern zu Unterhalt
verpflichtet. Seine Ehefrau verdient zum Familienunterhalt hinzu. Seine beiden
Webseiten betreibt er nebenberuflich; Gewinne ließen sich nicht feststellen. Die
Buße konnte daher im unteren Bereich des Rahmens gefunden werden, freilich nicht
am untersten Rande. Denn die Tat betraf zwei verschiedene Websites. Sie
verwirklichte auch die vom Gesetzgeber ins Auge genommene Gefahr, die von
pornographischen Darstellungen ausgeht, und erschöpfte sich deshalb nicht in
einem – ebenfalls demselben Bußgeldrahmen unterliegenden – eher formalen Verstoß
geringeren Unrechtsgehalts.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz
1, Abs. 4 StPO. Da der Angeklagte einen Freispruch erstrebte, ist das
Rechtsmittel überwiegend erfolglos geblieben. Der Senat hat aber aus
Billigkeitsgründen die Gebühr um ein Drittel herabgesetzt und ein Drittel der
notwendigen Auslagen der Landeskasse Berlin auferlegt. Denn die Aufhebung des
Schuldspruchs und die Verurteilung nur wegen einer Ordnungswidrigkeit stellen
einen Teilerfolg dar, der sich auch kostenrechtlich auswirken muß.
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