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Leitsätze (amtlich):
a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der
Anschlußinhaber trägt das
Risiko der heimlichen Installation eines
automatischen Einwahlprogramms
(sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den
durchschnittlichen
Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in
das
Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt,
sofern der Anschlußnutzer
dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des §
16
Abs. 3 Satz 3 TKV).
b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen
gegen sogenannte
Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf
einen
Mißbrauch vorliegt.
BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03 –
Kammergericht LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf
die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr.
Herrmann
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26.
Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die
Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung
einer Vergütung für
die Inanspruchnahme von
Telefonmehrwertdiensten.
Die Klägerin betreibt im Raum B. ein
Telekommunikationsnetz für die
Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden
Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung.
Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden
hergestellt werden,
nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend
DTAG)
entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190-
oder 0900-Mehrwertdiensten
wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der
Zuteilung der 0190-
oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel
ebenfalls als Telekommunikationsunternehmen
(Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt
seinerseits
die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und
leitet die eingehenden
Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem
Anschlußkunden und der
Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem
Plattformbetreiber
sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter
bestehen jeweils gesonderte
Verträge.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag
über die Bereitstellung
eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen
waren die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise
wie folgt lauteten:
"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (=
Klägerin)
in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen
verpflichtet,
wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden
bei
Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen
ergeben.
Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann,
wenn sein Anschluß
durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese
Nutzung
zu vertreten hat."
Nach der Preisliste der Klägerin waren für die
Inanspruchnahme von
Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen
0,41414 und 1,85599
pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei
deren Herstellung die Klägerin
das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese
einen Teil der
von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr
verbleibende Anteil ist bei
der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der
Anwahl von geographischen
Rufnummern.
Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der
Beklagten eine
Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer
0190-............ hergestellt. Hierfür
berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer
Preisliste insgesamt
15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H.
vergeben, von
dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt
ist. Darüber hinaus
wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die
Klägerin 1.201,28 DM
in Rechnung stellte.
Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der
oben genannten
0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes
Einwahlprogramm, einen
sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr
seinerzeit 16-jähriger Sohn habe
aus dem Internet eine Datei namens
"................exe" auf seinen Computer heruntergeladen,
von der er sich eine bessere Bilddarstellung
versprochen habe.
Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure
0190-Verbindung zu Erotikseiten
hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese
habe aber zuvor
die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk
(DFÜ-Netzwerk) heimlich
derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das
Internet nicht mehr über
die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern
über die Nummer 0190-
..., ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen
sei.
Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die
Verbindungen zu der vorgenannten
Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht
wurden, hatte
vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR
2003, 637) hat die
Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen
betraf, und den Betrag,
den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die
strittigen Einwahlen in
das Internet über die Standardverbindung der Klägerin
erfolgt wären, abgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin
ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung
weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat in der Sache keinen
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen
Würdigung den Sachvortrag
der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu
der vorgenannten
Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die
Klageabweisung
im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem
Anspruch der Klägerin wegen
der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein
Schadensersatzanspruch der
Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit
§ 278 BGB gegenüber.
Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als
ob die Einwahl in das Internet
über die von der Klägerin angebotene
Standardverbindung erfolgt wäre. Die
Klägerin müsse sich das Verhalten des
Diensteanbieters H. nach § 278
BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe
für den Abschluß der
jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der
Wahl der genannten Ziffernfolge
im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien
zustande gekommen
seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen
Beziehungen zur DTAG
als Wiederverkäuferin der Leistung des
Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten.
Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des
Anschlußinhabers tragen.
Die Herstellung von Verbindungen zum
Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund
des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin
hieran auch nicht als
neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H.
habe seine Sorgfaltspflichten
gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft
verletzt, indem er
es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit
dem Herunterladen des
scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung
dienenden Programms ein
sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk
installiere.
II.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe
entscheidungserheblichen
Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß
die Klägerin die Behauptung
der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer
0190-.......... sei ausschließlich
durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr
begründe die
Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere
0190-Nummern angerufen
worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt
bei der Anwahl solcher
Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe.
Diese Rüge ist
unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung
der Beklagten
im Tatbestand seines Urteils als strittig
gekennzeichnet.
Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der
Frage auseinandergesetzt,
ob sich durch das Herunterladen der Datei
"...............exe" auf den
vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich
ein Dialer installierte,
der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der
Rufnummer 0190-..........
umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter
Hinweis auf die unbestritten
gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten
Bildschirmausdrucke bejaht. Es
hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die
Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender
Information über den Dialer die Einwahl in das
Internet über die
0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese
Ausführungen zeigen,
daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin,
dessen Berücksichtigung
die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung
des Sachverhalts
hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen
Beurteilungsspielraums.
III.
In materiellrechtlicher Hinsicht hält das
Berufungsurteil im Ergebnis der
revisionsrechtlichen Prüfung
stand.
1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis
zu qualifizierenden
Telefondienstvertrages verpflichtete sich die
Klägerin, der Beklagten den Zugang
zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu
eröffnen und zu ermöglichen,
unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender
Telefonverbindungen
mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder
Mobilfunknetzes
Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat,
Urteil vom 2. Juli
1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v.
Westphalen/Grote/Pohle,
Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch
zum Mobilfunkvertrag: Senat,
Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW
2002, 361, 362). Die
wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich
nach diesem Vertragsverhältnis.
Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten
Mehrwertdienst in Anspruch,
zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den
Ziffernfolgen
0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird,
tritt nach der vorzitierten
Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO)
ein weiteres Rechtsverhältnis
hinzu. Neben der die technische Seite des
Verbindungsaufbaus betreffenden
und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu
erbringenden Dienstleistung
des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht
ein Rechtsverhältnis
mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des
Vorgangs betreffenden
Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung
handelt es sich um Teledienste
im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom
22. November
2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der
hier maßgeblichen Fassung
(jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des
Gesetzes über
rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen
Geschäftsverkehr vom
14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die
Verantwortlichkeit für den Inhalt
der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den
Diensteanbieter, nicht aber
daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden
Netzbetreiber. Hieraus
hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der
Sittenwidrigkeit
der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des
Netzbetreibers auf das
für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung
geschuldete erhöhte
Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in
der Literatur vielfältige
Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der
mehrwertdienste - 0190/0900 -,
2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR
2003, 331, 335 f; Hoffmann
ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520
f; Spindler JZ
2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff;
zustimmend: Schlegel MDR 2004,
125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002,
265 ff).
Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der
vorzitierten Entscheidung
sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur
Änderung der Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002
(BGBl. I
S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde,
in weiten Teilen obsolet
geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die
Telefonrechnung erstellende
Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er
begründete Einwendungen
gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen
erheben kann. Mit dieser
Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers
gegenüber dem die Rechnung
erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit
Blick auf die
Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt
werden, daß sich der
Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des
Rechnungsempfängers
nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02,
Begründung zum Verordnungsentwurf
der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am
Ergebnis,
nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen
in Kraft getretenen
Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der
Prostituierten vom 20. Dezember
2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher
einzugehen, bietet
der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen
Anlaß.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des
strittigen Betrages
aus dem zwischen den Parteien geschlossenen
Telefondienstvertrag. Aus dem
zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis
ergibt sich nicht, daß die
Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den
erhöhten Tarifen der 0190-
Nummern für die Verbindungen in das Internet
schuldet, die der heimlich installierte
sog. Dialer hergestellt hat.
a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus
§ 16 Abs. 3 Satz 3
TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber
nicht berechtigt, Verbin-
dungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in
vom Kunden nicht zu vertretenden
Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme
rechtfertigen,
daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf
Manipulationen Dritter an öffentlichen
Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die
Vorschrift ist nicht
unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht
die Folgen eines Sachverhalts
wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen
Dritter im Datenbestand
des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des
Netzzugangs durch
den Kunden oder einer sonst berechtigten Person
unbemerkt verändert wird.
Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen
Zugriffen auf den
Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des
Verordnungsentwurfs
der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97,
S. 36: "Nutzung des
Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und
die Beispiele bei Ehmer
in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, §
16 TKV Rn. 18), durch die
sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des
Telekommunikationsnetzes
zunutze machen.
b) Jedoch weist der zwischen den Parteien
geschlossene Vertrag der
Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der
unbemerkten Herstellung
von Verbindungen durch heimliche Manipulationen
Dritter an den Daten
des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu
vertreten hat. Dies ergibt
sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages,
wobei der Rechtsgedanke
des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl.
auch
Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls
auf den Rechtsgedanken
von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu
einer ergänzenden
Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des
Kammergerichts anwendbaren
Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl.,
§ 545 Rn. 7; siehe
auch BGHZ 24, 159, 164).
aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu
schließende
Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb
des durch ihn gesteckten
Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten
Vereinbarung ergänzungsbedürftig
ist, weil eine Vereinbarung in einem
regelungsbedürftigen Punkt fehlt
(z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und
BGHZ 77, 301, 304; Bamberger/
Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist
grundsätzlich,
auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der
Regelung beruht (Senat in
BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36).
Die ergänzende Vertragsauslegung
kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das
dispositive
Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik
bereit hält (BGHZ
77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63.
Aufl, § 157 Rn. 4).
Die Voraussetzungen für die ergänzende
Vertragsauslegung sind hier
erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine
Regelung darüber,
ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für
Verbindungen zu
zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im
DFÜ-Netzwerk installierter Dialer
unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk
nicht enthalten. Nummer 4.1
Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV
angelehnt und trifft daher
die zu beurteilende Fallkonstellation nicht
unmittelbar. Die Ergänzung dieses
offenen Punktes ist geboten, weil eine
interessengerechte Lösung der vorliegenden
Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten
Regelwerkes
nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung,
nicht zuletzt wegen der
erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die
Vertragsparteien, zwingend erforderlich
ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das
Vertragswerk zu
dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten,
existieren nicht.
bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich
danach, was die Parteien
bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach
Treu und
Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart
hätten, wenn sie den nicht geregelten
Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO;
Bamberger/
Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO,
Rn. 7). Bei der Ermittlung
dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster
Linie die in dem
Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu
berücksichtigen
(z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn.
40; Palandt/
Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende
Vertragsauslegung muß sich
als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des
Vereinbarten ergeben
(BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland
aaO).
Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden
Vertragsauslegung im
hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den
Parteien geschlossene
Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden
Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt
ist dadurch gekennzeichnet,
daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis
zwischen
den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im
DFÜ-Netzwerk des Computers
des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die
AGB enthalten eine Regelung
über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den
Teilnehmeranschluß in
Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den
Kunden nur dann eine
Vergütungspflicht für die Benutzung seines
Anschlusses durch Dritte, wenn er
diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und
der inhaltsgleiche § 16
Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären
zwischen dem Netzanbie-
ter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt
voneinander ab, ob der
Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten
hat.
Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem
Telefondienstvertrag
angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation
eines Dialers durch
Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684,
685; AG Freiburg NJW
2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996).
Der in den vorgenannten
Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu
beurteilenden
sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter
verschafft sich durch
den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu
Lasten seines Inhabers
Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden
sich allerdings durch den
Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden
zugreift, und durch die
Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede
in den technischen
Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für
eine verschiedene Bewertung
beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen
Anschlußkunden und Netzbetreiber.
Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2
AGB und in § 16
Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf
die hier zu entscheidende
Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich
der objektiven
Interessen der
Vertragsparteien.
Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die
Klägerin, wie andere
Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu
den Mehrwertdiensten
für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt
hat (vgl. zu diesem Kriterium
für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286,
296; 114, 238,
245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der
hier zu entscheidende
Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße
mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe
A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten
Verordnung zur Änderung
der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung,
BR-Drucks. 505/02, S. 1
des Vorblatts; Empfehlungen des
Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu
dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des
Mißbrauchs von 0190er-/
0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks.
248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die
Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der
Mehrwertdienste wirtschaftliche
Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen
zu diesen
Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG
abzuführenden Beträge,
von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei
der Inanspruchnahme
der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin
wirtschaftlichen Nutzen
aus einem von ihr mitveranlaßten,
mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen,
sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen,
den ihre Kunden
nicht zu vertreten haben.
c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres
Telefonanschlusses für die von
dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet
jedenfalls insoweit nicht
zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden,
die diejenigen der Inanspruchnahme
des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs
überschritten.
aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn
als solche sind der
Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht
zutreffend berücksichtigt
und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung
verurteilt, die für die Inanspruchnahme
der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten
gewesen
wäre.
bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der
Dialer die Verbindungen
mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte
und nicht die Standardnummer
der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne
von Nummer 4.1
Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der
Anschlußinhaber entsprechend
§ 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16
TKG: Ehmer aaO
Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Kommentar,
Stand 7/03, C § 41/§ 16
TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das
Verhalten
derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß
gewährt, entsprechend
§ 278 BGB zurechnen lassen.
Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch
ihres Computers
und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis
August 2000 im Hinblick
auf den Dialer nicht
fahrlässig.
(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die
im Verkehr erforderliche
Sorgfalt, indem er die vorgebliche
Bildbeschleunigungsdatei, in der
sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht
auch die durch den Dialer
bewirkten Veränderungen der Einstellungen im
DFÜ-Netzwerk rückgängig
machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß
nicht damit rechnen, daß
sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer
verstecken, die nicht
durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden
können.
(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch
keine besondere
Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu
überprüfen, ob sich ein
Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis
hierauf hatten. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der
normalen, standardmäßigen
Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten
installierten Internetzu-
gangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer
einnistete, die Einstellungen
im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das
Internet über
die teure 0190-Verbindung
herstellte.
(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht,
vorsorglich ohne besondere
Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang
der Rechnung Ende
August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf
Dialer zu überprüfen,
den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu
überwachen und nur mit ausdrücklicher
Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes
Dialerschutzprogramm
einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der
instanzgerichtlichen Rechtsprechung
gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754
[Leitsatz]; AG
München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend:
Burg/Gimmich aaO,
S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu
folgen.
(4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten,
vorsorglich ohne
konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang
zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern
sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten
im
Verhältnis zur Klägerin
nachzukommen.
3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus
eigenem Recht geltend
macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag
zwischen der Beklagten
und dem Diensteanbieter H.
herleiten.
Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach §
15 Abs. 1 TKV
überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von
Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich
im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.:
Piepenbrock/
Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S.
1707). Ebenso bedarf
es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche
Beziehung zwischen der Beklag-
ten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil
es bei der Herstellung
der Verbindungen zu dem Dienst am
Erklärungsbewußtsein des Sohnes der
Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen
heimlichen Dialer: LG Kiel
aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209;
Braun ZUM 2003,
200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste –
0190/0900, Rn. 51 f; Koenig/
Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche
Willenserklärung des Anschlußnutzers
wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung
anfechtbar ist
(vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6,
11; Klees aaO; Winter CR
2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem
richtigen Anfechtungsgegner
gegenüber abgegeben worden ist.
In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem
Mehrwertdiensteanbieter
ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in
contrahendo, so jedenfalls
- aus § 826 BGB entgegengehalten
werden.
a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826
BGB kann
unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß
durch eine vorsätzliche
Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III
ZR 90/83 - WM 1985, 866,
868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20;
Staudinger/Oechsler, BGB
(2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22.
Juni 1992 - II ZR
178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur
Beurteilung stehenden Fall
ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der
Diensteanbieter H. diesen
vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung
erschlichen. H. hat,
wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den
Inhalt der Datei
".............exe" getäuscht. Die Werbung für die
angebotene Software, in der der
Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der
falsche Eindruck aufdrängte,
es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm
um ein solches, mit
dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei
der Internetnutzung erreicht
werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis
gegeben, das
Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es
frei von Viren sei. Darüber
hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des
Programms die Veränderungen
der Computereinstellungen nicht rückgängig machte,
sondern daß
dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar
war ein Hinweis auf ein
Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden.
Dieser enthielt aber nicht
den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten
Änderungen rückgängig
gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war
auf eine Täuschung
über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch
sollten die Computernutzer
zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der
teuren 0190-
Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit
zu dem (möglichen) Vertragsschluß
veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt,
unabhängig
von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz
(vgl. hierzu Buggisch NStZ
2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist
ferner auf die Schädigung der
Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber
durch überhöhte Telefonentgelte
gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der
Vorsatz bezog
sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der
hier mindestens vorliegende
dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001
- IX ZR 209/98 - NJW
2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn.
10; MünchKomm-BGB/
Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn.
19).
b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist,
sofern infolge des
vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des
Schädigers ein Vertragsschluß
bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf
gerichtet, den Geschädigten so
zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht
bestünden (Bamberger/Roth/
Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn.
43; Staudinger/
Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30.
Mai 2000 - IX ZR
121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch
besteht unabhängig von der
Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler
aaO, Rn. 2, 20;
MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew.
m.w.N.).
4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der
übrigen Forderungen, wegen
der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im
Ergebnis der
rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere
für den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch wegen entgangener
Grundgebühren in Höhe von
486,35 _DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden
Erwägungen
abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch
keine Beanstandungen.
Schlick Wurm Streck
Galke Herrmann
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