Leitsatz

1. Wer sich auf ein Widerrufsrecht nach 3 12b ff

355 BGB beruft, trägt die Beweislast dafür, dass der Anspruchsgegner Unternehmer i.S. des § 14 Abs. 1 BGB ist.

2. Unternehmer i.S. des § 14 Abs. 1 BGS ist, wer ste­tig Gegenstände ankauft, um sie über das Internet weiter zu vertreiben. Allein aus der Tatsache aber, dass jemand eine Vielzahl von Rechtsgeschäften über eine Auktionsplattform im Internet tätigt, kann nicht auf seine Unternehmereigenschaft geschlossen wer­den. Es besteht nämlich die Möglichkeit, dass es sich hier lediglich um private Rechtsgeschäfte handelt.

LG Hof, Urt. v. 29.8.2003 ‑ 22 S 28103, rechtskräftig

(AG Hof, Urt. v. 17.3.2003 ‑ 14 C 1425102)

Aus den Gründen:

I. ( ... )

Il. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

1. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Rechts­geschäft handelt es sich um einen Kaufvertrag. Eine Ver­steigerung i.S. des § 156 BGB scheidet aus, weil auf das Gebot der Klägerin kein Zuschlag erfolgt ist. Ein Vertrag ist nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB zu Stande gekommen. Das online abgegebene Höchstge­bot der Klägerin ist eine wirksame, auf den Abschluss eines Kaufvertrages mit dem Beklagten gerichtete Wil­lenserklärung. Die Annahme durch den Beklagten liegt in der von ihm eingerichteten Angebotsseite für die Verstei­gerung seines Notebooks mit der ausdrücklichen Erklä­rung, er nehme bereits zu diesem Zeitpunkt das höchste, wirksam abgegebene Kaufangebot an (so auch BGH v. 7.11.2001 ‑ VIII ZR 13/0 1, MDR 2002, 20 8 = BGHRe­port 2002, 91 = CR 2002, 213 = NJW 2002, 363 ff.).

2. Der Klägerin steht jedoch kein Recht zum Widerruf des am 19.5.2003 zu Stande gekommenen Kaufvertrages gern. § 355 Abs. 1 BGB zu. Zur Überzeugung der Kam­mer ist nicht nachgewiesen, dass es sich bei dem Beklagten um einen Unternehmer 1.S. des § 14 BGB handelt.

Der Begriff des Unternehmers basiert auf drei Elemen­ten: persönliche Kriterien, funktionale Kriterien und sachliche Kriterien.

a) Unternehmer sind nicht nur juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften 1.S. des § 14 Abs. 2 BGB, sondern auch natürliche Personen. Dazu gehören vor allem Einzelhandelskaufleute, Angehörige der freien Berufe, Künstler, Wissenschaftler, Landwirte, Bauunter­nehmer, Werbeagenturen oder Autovermieter. Es wer‑

den alle Formen von Dienstleistungen erfasst, solange sie nur von einer natürlichen Person erbracht werden (MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 14 BGB Rz. 5).

b) Die funktionalen Kriterien eines Unternehmensbe­griffes sind hier jedoch nicht erfüllt. Der Unternehmens­begriff im bürgerlichen Recht setzt eine gewerbliche und selbstständige berufliche Tätigkeit voraus. Diese Defini­tion entspricht im Kern den vielfältigen Vorgaben der Ver­braucherrichtlinien (MünchKomm/BGB, § 14 Nr. 10). Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte, selbstständige und wirtschaftliche Tä­tigkeit, die nach außen hervortritt.

Ein planvolles und dauerhaftes Tätigwerden stellt eine Tätigkeit nach Plan auf gewisse Dauer am Markt dar, die einen gewissen organisatorischen Mindestaufwand er­fordert. Der Unternehmerbegriff ist hier vom Verbrau­cherbegriff dahin gehend abzugrenzen, dass der Unter­nehmer sich im Gegensatz zum Verbraucher in einer wirtschaftlich stärkeren Position befindet, die es auszu­gleichen gilt. Ein wirtschaftliches Ungleichgewicht re­sultiert im Regelfall aus der planmäßigen Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften. Dabei ist gelegent­liches Tätigwerden nicht mit gewerblich gleichzusetzen (MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 14 Rz. 13). Im vorlie­genden Fall wurde lediglich dargelegt, dass der Beklagte eine Vielzahl von Rechtsgeschäften über die Firma e‑bay tätigt. Damit ist jedoch noch nicht dargetan, dass es sich hier um eine planmäßige Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften handelt. Der Beklagte ist Student an der Wirtschaftsfachhochschule in Hof. In Kreisen der jünge­ren Bevölkerung ist es verbreitet, seine Rechtsgeschäfte über das Internet zu tätigen. So werden Käufe und Ver­käufe von privaten Gegenständen, beispielsweise von Studienunterlagen und Studienliteratur sowie Gegen­ständen des täglichen Bedarfs über dieses Medium getä­tigt. Auch unter dem Aspekt, dass der Beklagte nicht nur Verkäufe, sondern auch Käufe über das Internet getätigt hat, kann nicht schon davon gesprochen werden, dass es sich hierbei um eine planvolle Tätigkeit handelt. Eine planvolle Tätigkeit liegt dann vor, wenn der Beklagte Ge­genstände stetig ankauft, um sie über das Internet weiter­zuvertreiben. Allein aus der Anzahl der Rechtsgeschäfte kann eine solche planvolle Tätigkeit nicht abgeleitet wer­den. Es kann z.B. durch den Beklagten lediglich Studienli­teratur verkauft werden bzw. Gegenstände, die zu seinem Studienbedarf zählen. Darunter ist im weitesten Sinne auch das verkaufte Notebook zu sehen. Weder aus der Anzahl der getätigten Rechtsgeschäfte noch aus dem hie­sigen Kaufgegenstand kann auf ein planvolles und dauer­haftes Tätigwerden geschlossen werden. Es besteht eben­so die Möglichkeit, dass hier lediglich private Rechtsge­schäfte über das Internet abgewickelt werden.

Die Klägerin, die sich auf §§ 355 Abs. 1, 312b Abs. 1 BGB beruft, ist hinsichtlich der Unternehmereigenschaft beweispflichtig. Aus der von ihr dargelegten Anzahl der Rechtsgeschäfte lässt sich noch nicht schließen, mit wel­chem Inhalt die Rechtsgeschäfte abgeschlossen, d.h. welche Gegenstände hier vertrieben worden sind. Hier­zu wurde nichts vorgetragen. Aus der Vielzahl der Rechtsgeschäfte kann eben nicht auf den Gegenstand der jeweiligen Rechtsgeschäfte geschlossen werden. Der Beklagte kann seine Einkäufe, wie eine andere natürliche Person im Geschäft, über das Internet tätigen und Ge­genstände, die er nicht mehr benötigt, dort wieder veräu­ßern, wie eine andere natürliche Person über Zeitungs­anzeigen. Aus der bislang vorgetragenen Handlungswei­se des Beklagten ist eine unternehmerische Tätigkeit da­her nicht abzuleiten.

Eine mittelbare Ableitung der Unternehmereigenschaft für § 312b BGB aus dem Unternehmensbegiff des BGB ist nicht veranlasst. Der Gesetzgeber ging bei der Einfüh­rung des Unternehmerbegriffs in das BGB von dem Un­ternehmerbegriff der §§ 24, 24a AGBG aus (Münch­Komm/BGB, 4. Aufl., vor §§ 13, 14 Rz. 49). Nachdem keine gesetzliche Regelung zum Verhältnis zwischen § 1 HGB und § 14 BGB erfolgte, hat der Gesetzgeber wohl zu Grunde gelegt, dass sich S 1 HGB und S 14 BGB strikt trennen lassen (MünchKomm/BGB, 4. Aufl., vor §§ 13, 14 Rz. 50). Eine Überschneidung der Begriffe liegt zwar vor. Es kann deswegen allerdings nur aus der Anzahl der abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht auf eine nach au­ßen gerichtete Geschäftsfähigkeit geschlossen werden, mit der eigene Erwerbszwecke verfolgt werden. Über den Inhalt der Rechtsgeschäfte des Beklagten ist, wie bereits ausgeführt, hier nichts bekannt.

Nachdem es sich bei dem Beklagten nicht um einen Un­ternehmer handelt, steht der Klägerin auch kein Recht zum Widerruf gem. § 355 Abs. 1 BGB zu.

Auch aus den Vorschriften des Kaufvertragsrechts steht der Klägerin kein Rücktrittsrecht 1.S. des § 437 Nr. 2 BGB zu. Selbst wenn man unterstellt, dass das Notebook mit einem Mangel behaftet war, so hätte die Klägerin gem. § 43 7 Nr. 1 BGB zunächst Nacherfüllung mit einer Nachfristsetzung (§ 323 BGB) verlangen müssen. Erst dann wäre ein Rücktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB möglich gewesen. Eine solche Vorgehensweise seitens der Kläge­rin ist nicht gegeben.

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