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Leitsätze
1. Das Anpreisen eines Produktes
bei eBay mit einem bekannten Markennamen („Cartier-Stil“) ist keine
Markenrechtsverletzung.
2. Es kann jedoch eine unlautere
vergleichende Werbung vorliegen
OLG Frankfurt Urteil vom
27.07.2004 - 6 W 80/04
Gründe:
I. Der Beklagte zu 2) unterhält
unter der elektronischen Handelsplattform eBay einen account unter dem
eBay-Mitgliedsnamen „...“. Unter diesem Namen versteigerte er unter der Rubrik
„Uhren & Schmuck: Goldschmuck: Broschen und Nadeln“ in der Zeit vom 24. bis
31.12.2002 eine Panther-Brosche mit einem Onyx. Es bewarb diese Brosche mit der
Angabe: „Eine edle Brosche im X-Stil“. Das Schmuckstück war dem Beklagten zu 2)
von seiner Ehefrau, der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt worden, die bis
Januar 1999 in der Schmuckbranche gewerblich tätig war.
Zum Zeitpunkt der Versteigerung
waren bei eBay unter dem Namen „...“ 205 Bewertungen zu geschäftlichen
Transaktionen über eBay gespeichert. Außerdem unterhielt der Beklagte zu 2)
einen eigenen eBay-Shop. Die Klägerin nimmt die Beklagten aus § 14 MarkenG und
§§ 1, 3 UWG (a. F.) auf Unterlassung in Anspruch mit dem Antrag, dem Beklagten
bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen, ohne
Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr
gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf „X“ zu bewerben, wenn dies mit
Wendungen wie „im X Stil“ und/oder dadurch geschieht, dass die beworbene Ware in
Datenbeständen, insbesondere auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise
auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort „X“ auffindbar
ist. Das Landgericht hat das Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten mangels
hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Mit ihrer Beschwerde wenden die
Beklagten im wesentlichen ein, nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt zu
haben. Außerdem erheben sie die Einrede der Verjährung.
II. Die zulässige Beschwerde hat
auch in der Sache Erfolg, da die beabsichtigte Rechtverteidigung der Beklagten
hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Der mit dem ersten Teil des
Unterlassungsantrages verfolgte Anspruch besteht nicht, weil er auf Markenrecht
nicht gestützt werden kann, sondern nur auf §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG n. F., bzw.
zum Zeitpunkt der beanstandeten Handlung auf den wortgleichen § 2 Abs. 2 Nr. 4
i. V. m. § 1 UWG a. F., und mithin gemäß §§ 11, 8 UWG n. F. verjährt ist.
In der Bewerbung von Schmuck mit
der Anpreisung „eine edle Brosche im X-Stil“ liegt eine vergleichende Werbung im
Sinne von § 6 Abs. 1 UWG n. F., weil es sich um eine Äußerung handelt, die auf
einen Mitbewerber, nämlich die Klägerin, Bezug nimmt (vgl. EuGH WRP 2001, 1432,
1435, Tz. 31 – Toshiba/Katun). Es handelt sich um einen Fall unlauterer
vergleichender Werbung gemäß §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG n. F., weil die
Wertschätzung des von der Klägerin verwendeten Kennzeichens „X“ in unlauterer
Weise ausgenutzt wird. Denn die Angabe ruft bei den angesprochenen
Verkehrskreisen im Kontext der Beschreibung eine Assoziation zwischen „X“ und
dem Angebot der Beklagten in der Weise hervor, dass diese Kreise den Ruf der von
der Klägerin stammenden Erzeugnisse auf die von den Beklagten angebotene Brosche
übertragen (vgl. EuGH WRP 2001, 1432, 1435, Tz. 60 – Toshiba/Katun; BGH WRP
2004, 739, 744 – Genealogie der Düfte). Die Wendung „im X-Stil“ geht über die
bloße Nennung des Kennzeichens „X“ hinaus. Sie signalisiert dem durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, dass das Schmuckstück
zwar nicht von X stammt, aber nach der Bewerbung des Anbieters im Design
vergleichbar sei.
Der Senat zweifelt auch nicht an
dem Vorliegen einer Wettbewerbshandlung gemäß §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n. F. Die
Beklagten haben mit der vergleichenden Werbung das Ziel verfolgt, den Absatz des
Unternehmens des Beklagten zu 2) zu fördern. Der Beklagte zu 2) ist als
Unternehmer im Sinne von §§ 2 Abs. 2 UWG n. F., 14 BGB anzusehen. Der
Unternehmerbegriff des § 14 BGB ist in einem funktionalen Sinne zu verstehen. Es
ist nicht erforderlich, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter
Gewerbebetrieb geführt wird. Unternehmer ist jeder, der am Markt planmäßig und
dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet (MünchKomm.-Micklitz, BGB 4. Aufl. §
14 Rn. 13, 26; Palandt-Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 14 Rn. 2). Diese Voraus-
setzungen sind in der Person des Beklagten zu 2) erfüllt. Zum Zeitpunkt der
Versteigerung im Dezember 2002 waren bei eBay unter seinem Mitgliedsnamen „...“
205 Bewertungen zu geschäftlichen Transaktionen über eBay gespeichert. Bis zum
22.09.2003 stieg die Zahl der Bewertungen auf 476. Dies sowie die Tatsache, dass
der Beklagte zu 2) auch einen eigenen eBay-Shop unterhielt und seinen „…shop“
bewirbt, lässt mit hinreichender Sicherheit den Schluss auf eine planmäßige und
auf Dauer angelegte geschäftliche Tätigkeit zu.
Der wettbewerbsrechtliche
Unterlassungsanspruch ist jedoch verjährt. Gemäß §§ 11, 8 UWG n. F. beträgt die
Verjährungsfrist, wie schon nach altem Recht (§ 21 UWG a. F.), sechs Monate und
beginnt mit Kenntniserlangung des Gläubigers von dem Verstoß. Die Versteigerung
der Brosche fand in der Zeit vom 24. bis 31.12.2002 statt. Nach den
Gesamtumständen ist davon auszugehen, dass die Klägerin während dieser Zeit von
der Versteigerung Kenntnis erlangte, denn die von ihr vorgelegten
Internetausdrucke datieren vom 27.12.2002. Eine spätere Kenntniserlangung
behauptet die Klägerin auch nicht. Ihre Klage ist jedoch erst am 06.10.2003 bei
Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war der durch die Versteigerung
ausgelöste Unterlassungsanspruch verjährt. Ein neuer Unterlassungsanspruch ist
auch nicht etwa im bisherigen Verlauf dieses Prozesses entstanden. Insbesondere
haben die Beklagten sich nicht berühmt, künftig noch einmal in der beanstandeten
Art und Weise werben zu wollen. Sie haben – im Gegenteil – mit ihrer
Beschwerdebegründung ausgeführt, sie werden das Schmuckstück, also die offenbar
nicht e rfolgreich versteigerte Brosche, künftig nicht mehr auf diese Weise
anbieten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten noch andere Schmuckstücke
besitzen, die sie beabsichtigen mit der Wendung „im X-Stil“ anzupreisen,
bestehen nicht.
Markenrechtliche Ansprüche (§ 14
MarkenG) bestehen nicht. Zwar haben die Beklagten im geschäftlichen Verkehr
gehandelt. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 01.07.2003 (Az. 6 W 82/03)
entschieden, dass im Falle des Anbietens von Produkten über eine elektronische
Handelsplattform wie zum Beispiel eBay von einem Handeln im geschäftlichen
Verkehr ausgegangen werden muss, wenn die Anzahl der Versteigerungen in einem
bestimmten Zeitraum einen Umfang der angebotenen Produkte belegen, die dem
Schluss auf ein rein privates Verhalten entgegenstehen. Im übrigen wird auf die
zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Beschluss sowie auf das oben
zum Vorliegen einer Wettbewerbshandlung Ausgeführte verwiesen. Es fehlt jedoch
an einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung „X“. Eine Bezeichnung wird
markenmäßig benutzt, wenn ihre Verwendung auch dazu dient, das gekennzeichnete
Produkt von anderen Waren zu unterscheiden und die Herkunft der Ware zu
kennzeichnen (BGH WRP 2002, 547, 549 – GERRI/KERRY Spring). Dem Markeninhaber
steht ein Verbotsanspruch immer dann zu, wenn die Benutzung der Marke geeignet
ist, die Herkunftsgarantie, die die Hauptfunktion der Marke darstellt, zu
gefährden (EuGH WRP 2002, 1415, 1420 Tz. 60 – Arsenal). Die Beklagten haben mit
ihrer Werbung „eine edle Brosche im X Stil“ jedoch nicht den Eindruck erweckt,
bei der von ihnen angebotene Brosche handele es sich um X-Schmuck. Sie haben die
Brosche hinsichtlich deren Stil als einem Schmuckstück von X vergleichbar
angepriesen und damit die Wertschätzung dieses Kennzeichens unlauter ausgenutzt,
nicht jedoch die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Ein Eindruck, dass
eine Verbindung zwischen der betroffenen Ware und der Inhaberin der Marke „X“
besteht, wie ihn der EuGH in der vom Landgericht angeführten Entscheidung
„Arsenal“ (a. a. O.) angesichts des Aufdrucks des Namens „Arsenal“ auf den
Fanartikeln für möglich hielt, kann bei der beanstandeten Beschreibung „im
X-Stil“ nicht aufkommen. Auch soweit sich die Rechtsverfolgung gegen den zweiten
Teil des Klageantrags wendet, der die Auffindbarkeit der beworbenen
Schmuckstücke in elektronischen Datenbeständen unter dem Suchwort „X“ betrifft,
hat die Rechtsverteidigung voraussichtlich Erfolg, weil der Antrag wegen der in
ihm enthaltenen Verallgemeinerung Bedenken begegnet. Unabhängig von der Frage,
ob von vornherein jeder Gebrauch des Wortes „X“, der eine entsprechende, zu
einem Warenangebot führende, Suc hfunktion auslöst, als markenrechts- oder
wettbewerbswidrig angesehen werden könnte, wird der Rechtsverstoß der Beklagten,
der in der Angabe „im X Stil“ liegen könnte, bereits durch den ersten Teil des
Klageantrages erfasst. Eine Wiederholung dieses konkreten Verstoßes
einschließlich seiner Auswirkungen auf das Suchsystem bei eBay würde bereits
durch einen dem ersten Teil des Klageantrags (inhaltlich) entsprechenden
Urteilsausspruch verboten werden. Der zweite Teil des Klageantrags geht darüber
hinaus.
Die Wiederholungsgefahr bezieht
sich zwar nicht nur auf die Wiederholung derselben Verletzungsform, sondern auch
auf die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen.
Verallgemeinerungen sind zulässig, sofern darin das Charakteristische der
konkreten Verletzungsform aus der begangenen Verletzungshandlung zum Ausdruck
kommt. Mit der hier gewählten Antragsfassung strebt die Klägerin aber ein
umfassendes Verbot an, das (bei dem Vorhandensein einer entsprechenden
Suchfunktion) die Verwendung des Wortes „X“ im Rahmen eines elektronisch
beworbenen Schmuckangebots schlechthin – gänzlich unabhängig von dem jeweiligen
Kontext – erfasst.
Es muss in dem vorliegenden
Beschwerdeverfahren jedoch nicht entschieden werden, ob eine so weitgehende
Verallgemeinerung zulässig ist oder ob der zweite Teil des Klageantrags zu weit
geht. Das Prozesskostenhilfeverfahren dient nicht dem Zweck, über zweifelhafte
Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden. Die hier angesprochene Frage
hat eine über den vorliegenden Fall hinausgehende Bedeutung, wie dem Senat aus
anhängigen Berufungsverfahren bekannt ist. Eine (höchst)richterliche Klärung
dieser Frage steht noch aus. Bei dieser Sachlage kann dem Beklagten für seine
Rechtsverteidigung auch gegen den zweiten Teil des Klageantrags eine
hinreichende Aussicht auf Erfolg derzeit nicht abgesprochen werden. Die
Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.2, 127 Abs.4 ZPO, Nr.1956 KV (a.F.). Die
Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO liegen
nicht vor.
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