Hotspots und öffentliche WLANs – die Rechtslage

 

Anmeldepflichten, Sicherheitsbeauftragte und Sicherheitskonzepte

 

 

1. Einleitung

WLAN unterliegen gesetzlichen Regelungen. WLAN-Angebote müssen zahlreiche Vorgaben erfüllen. Hierbei regelt das Telekommunikationsgesetz (TKG ) welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, um WLAN-Netze überhaupt anbieten zu dürfen. Auch für den Beitrieb selbst gelten Anforderungen an den Datenschutz und die Datensicherheit.

 

Die Nutzung von WLAN fällt unter § 3 Nr. 16 TKG, d.h., der Telekommunikation. Bei gewerblichen Angeboten liegt sogar eine Telekommunikaktionsdienstleistung gemäß § 3 Nr. 18 TKG vor. Für WLAN-Angebote sind die Frequenzbereiche von 2,4 GHz und 5 GHz freigegeben. WLAN-Netze sind hierbei nicht die einzigen Anwendungen, die diese Frequenzbereiche nutzen. Etwaige Einschränkungen wie bspw. durch Amateurfunk oder andere Funkanwendungen muss der jeweilige Betreiber hinnehmen.

 

2. Lizenzpflicht

Wenig bekannt ist, dass grundstücksüberschreitende WLAN-Übertragungen lizenzpflichtig sind. § 6 TKG besagt diesbezüglich:

 

§ 6 lizenzpflichtiger Bereich

 

I

Einer Lizenz bedarf, wer

 

1. Übertragungswege betreibt, die die Grenze eines Grundstücks überschreiten und für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden.

 

Verantwortlich für die Lizenzierung ist derjenige, der das WLAN betreibt und die Funktionsherschaft ausübt.

 

Im Regelfall wird dies der Eigentümer bzw. Mieter des Grundstückes sein, jedenfalls derjenige, der die tatsächliche und rechtliche Kontrolle ausübt und über Betrieb und Zugang des WLAN-Netzes entscheiden kann.

 

Denkbar ist jedoch auch, dass ein Grundstückseigentümer lediglich eine Fläche zur Installation des WLAN vermietet hat und die Funktionsherschaft somit beim Betreiber des Hotspots liegt.

 

Nicht jedes WLAN ist jedoch lizenzpflichtig. Voraussetzung ist zum Einen, dass "Angebot eines Dienstes für die Öffentlichkeit" und "Überschreiten von Grundstücksgrenzen".

 

§ 3 Nr. 19 TKG regelt die Frage der Dienste für die Öffentlichkeit. Dies ist immer dann gegeben, wenn nicht nur eine geschlossene Benutzergruppe angesprochen wird.

 

Geschlossene Benutzergruppen sind bspw. nicht öffentliche Netze für eine firmeninterne Kommunikation oder Hausgemeinschaften, die gemeinsam einen DSL-Anschluss nutzen. Die Bindungen zwischen den verschiedenen Mitgliedern der Gruppe müssen allerdings dauerhaft sein und der Verfolgung gemeinsamer beruflicher, wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele dienen. Insofern kann bereits ein relativ offenes Netz einer Universität keine geschlossene Benutzergruppe mehr darstellen. Dies gilt erst recht, bei einem offenen Netz, zu dem jeder Zugang hat. Ein öffentliches Netz ist ferner gegeben, wenn die Nutzung des Netzes beitragspflichtig ist und somit jeder der zahlungskräftigen Interessenten eine Zugangsmöglichkeit erhält. Insbesondere öffentliche Dienste stellen WLANs in Café, der Gastronomie oder Hotels dar.

 

Auch das Merkmal der Grundstücksüberschreitung muss gegeben sein. Eine Grundstücksüberschreitung ist nicht schon dann gegeben, wenn, wie häufig technisch zu beobachten, auf Grund der Leistung des Fundnetzes, dieses auch auf dem Nachbargrundstück oder dem Bürgersteig empfangen werden kann. Telekommunikationsrechtlich wird zwar nicht an den liegenschaftlichen Grundstücksbegriff des Grundbuches angeknüpft, sondern an einer einheitliche wirtschaftliche Verwendung gemäß § 3 Nr. 6 TKG. Relativ ungeklärt ist jedoch die Frage, ob der Grundstücksbegriff auch dann gilt, wenn ein einzelnes Unternehmen in einem Teilbereich eines Gesamtkomplexes tätig wird. Die zuständige Regulierungsbehörde für Post- und Telekommunikation (Reg-TP) hält jedenfalls so betriebene WLANs für lizenzpflichtig.

 

Auf jeden Fall lizenzpflichtig sind WLANs, die miteinander verbunden aber räumlich getrennt sind, wie bspw. bei einer Straßen- oder Stadtteil übergreifenden WLAN-Versorgung.

 

3. Die aktuelle Rechtslage

 

Obwohl die Lizenzpflicht in aktuell geltenden TKG noch verankert ist, ist sie durch die seit dem 25.07.2003 geltende Richtlinie Nr. 2002/20/WG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und- Dienste (Genehmigungsrichtlinie) aufgehoben worden.

 

Die Umsetzung der Richtlinie ist durch eine Neufassung des TKG, dem sogenannten TKG-E beabsichtigt.

 

Gemäß des neuen § 6 TKG-E besteht zukünftig nur noch eine reine Anzeigenpflicht. Die Anzeige unterscheidet sich von der Lizenz insofern, als das dies nur eine einseitige Erklärung ist, eine Lizenz jedoch mit einer Genehmigung, d.h., einem aktiven Tun der Behörde gleichzustellen ist. Im neuen § 6 TKG -E heisst es:

 

Meldepflicht

 

I

Wer gewerblich, öffentlich Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, muss die Aufnahme, Änderung und Beendigung seiner Tätigkeit sowie Änderungen seiner Firma bei der Regulierungsbehörde unverzüglich melden. Die Erklärung bedarf der Schriftform.

 

Nach der Neuregelung kommt es auf eine Überschreitung von Grundstücksgrenzen somit nicht mehr an. Voraussetzung ist lediglich die Erbringung von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit, wenn diese gewerblich betrieben werden.

 

In der Gesetzesbegründung heisst es hierzu:

 

Auf Grund der Vorgaben des europäischen Rechts kann das bislang praktizierte Lizenz Regime nicht beibehalten werden...

 

Absatz 1 entspricht weitgehend dem bisherigen § 4 Satz 1 TKG alt. Vorgeschrieben wird jedoch künftig eine unverzüglich Meldung, wie sie im § 14 GewO, und nicht wie bisher eine Meldung erst 4 Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit. Die Anzeigepflicht nach § 14 GewO bleibt von dieser Meldepflicht unberührt. Die Anzeige nach Absatz 1 dient dem Zweck, der Reg-TP die Führung eines Verzeichnisses der Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze und der Anbieter gewerblicher Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Sie dient weiter dem Zweck, der Behörde die Überwachung der Tätigkeit auf dem Markt und die Auferlegung von Verpflichtungen nach diesem Gesetz zu ermöglichen. Meldepflichtig sind nur Anbieter öffentlicher Telekommunikationsnetze und Anbieter gewerblicher Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Gewerblich in diesem Sinne ist hier die Tätigkeit die zumindestens mit der Absicht der Kostendeckung der Öffentlichkeit angeboten wird. Öffentlichkeit ist jeder unbestimmter Personenkreis.

 

Ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, ist daher nicht entscheidend. Ein bloßes Hobby wird daher wohl keine Anzeigenpflicht auslösen. Ausreichend dürfte jedoch sein, dass ein Gastronomieinhaber durch die Verfügungsstellung eines WLANs die Verweildauer seiner Gäste erhöhen möchte, um den Umsatz anzukurbeln.

 

Eine Anzeigenpflicht wird ferner dann nicht angenommen, wenn ein WLAN nur gelegentlich angeboten wird, ohne das damit besondere Gewinne bezweckt werden, wie bspw. bei LAN-Partys. Insbesondere dürfte dies auch nicht gelten, wenn zu Kostenreduzierung ein DSL-Anschluss in einer Hausgemeinschaft von mehreren gemeinsam über das WLAN genutzt werden.

 

Obwohl das neue TKG noch nicht verabschiedet wurde, gilt die EG-Richtlinie gemäß Artikel 3 Absatz II direkt, so dass WLAN-Netze künftig nicht mehr von einer Einzelgenehmigung abhängig gemacht werden dürfen. Zumindestens seit der Umsetzungsfrist am 25.07.2003, der Gesetzgeber hat bisher eine Umsetzung noch nicht geschafft, findet sie somit unmittelbar Anwendung, mit der Folge, dass die Reg-TP künftig weder Lizenz erteilen noch verlangen kann.

 

4. Aktuelle Forderungen der RegTP

Die Regulierungsbehörde fordert daher eine Anzeige des Betriebes(http://www.regtp.de/reg_tele/start/in_05-02-00-00-00_m/fs.html ). Die Reg-TP bezieht sich insofern auf § 4 TKG. Für die Registrierung der Anzeige ist folgende Dienststelle zuständig:

 

Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

112-1a/ DREG

Postfach 100443

 

66004 Saarbrücken

 

Jedenfalls nach dem Gesetzesentwurf wie auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass die von der Regulierungsbehörde geforderten Informationen zu weitgehend sind. Letztlich soll die Reg-TP nur diejenigen Daten erhalten, die sie benötigt, um ein entsprechendes Verzeichnis der Anbieter führen zu können.

 

Ein siebenseitiges Anmeldeformular erscheint daher übertrieben.

 

Das Anmeldeformular finden Sie unter :

http://www.regtp.de/imperia/md/content/reg_tele/anbietertk/30.pdf

 

Keine oder eine nicht rechtzeitige Anzeige ist nach neuem wie auch nach altem Recht bußgeldbewährt gemäß § 96 I Nr. 1 TKG, § 147 I Nr. 2 TKG-E. Das Bußgeld kann bis zu 10.000,00 € betragen.

 

Wir empfehlen daher dringend im Falls der Anzeigenpflicht zumindestens eine Kurzanzeige zu tätigen. Diese muss in Schriftform erfolgen, kann somit nicht per e-Mail versandt werden.

 

5. Die Rechtsfolgen eines anzeigepflichtigen WLAN-Netzes

 

a) Schutzmaßnahmen

Mit einer Anzeigenpflicht selber ist es nicht getan. Vielmehr muss der Betreiber technische Schutzmaßnahmen gemäß § 87 TKG treffen.

 

Inbesondere müssen somit personenbezogene Daten geheim gehalten werden und unerlaubte Zugriffe auf Netze verhindert werden sowie Störungen, die die Funktionsfähigkeit des Netzes beeinträchtigen, abgewährt werden. Die Pflicht trifft denjenigen, der den Hotspot kontrolliert und betreibt.

 

Eine Geringfügigkeitsschwelle bei kleinen privaten Netzes, zum Beispiel in der Gastronomie, ist nicht vorgesehen, ist jedoch diskussionswürdig.

 

Jedenfalls nach dem neuen TKG sieht § 107 I TKG-E vor, dass künftig alle Diensteanbieter Maßnahmen zum Schutz des Fernmeldegeheimnis und personenbezogener Daten wie zur Abwehr von unerlaubten Zugriffen auf Daten und Telekommunikationsverarbeitungssysteme zu treffen haben.

 

Öffentliche WLAN-Anbieter treffen somit umfangreiche Schutzpflichten.

 

Der Betreiber muss alle erforderlichen, ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen. Notwendig ist ein nach dem Stand der Technik angepasstes mittleres Schutzniveau. Auf technische Schwierigkeiten wird sich der Betreiber dabei nicht berufen können. Ist ein wirksamer Schutz nur durch aufwendige und teure Systeme möglich, muss der Betreiber dem grundsätzlich entsprechen.

 

Da insbesondere ein 100%iger Schutz bei WLAN-Netzen durch Hacker nicht gewährleistet werden kann, ist ein entsprechender Schutz auch gar nicht möglich. Der Nutzer darf jedoch erwarten, dass beispielsweise eine WEP-Verschlüsselung eingeschaltet ist.

 

b) Weitergehende Verpflichtungen im TKG-E

Das TKG-E sieht in § 107 jedoch sehr viel weitergehende Verpflichtungen vor:

§ 107 TKG-E

Technische Schutzmaßnahmen

(1) Jeder Diensteanbieter hat angemessene technische Vorkehrungen oder sonstige Maßnahmen zum

Schutze

1. des Fernmeldegeheimnisses und personenbezogener Daten und

2. der Telekommunikations- und Datenverarbeitungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe

zu treffen.

(2) Wer Telekommunikationsanlagen betreibt, die dem Erbringen von Telekommunikationsdiensten für

die Öffentlichkeit dienen, hat darüber hinaus bei den zu diesem Zwecke betriebenen Telekommunikations-

und Datenverarbeitungssystemen angemessene technische Vorkehrungen oder sonstige Maßnahmen

zum Schutze gegen Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen von Telekommunikationsnetzen

führen, und zum Schutze von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen gegen

äußere Angriffe und Einwirkungen von Katastrophen zu treffen. Dabei sind der Stand der technischen

Entwicklung sowie die räumliche Unterbringung eigener Netzelemente oder mitbenutzter Netzteile anderer

Netzbetreiber zu berücksichtigen. Bei gemeinsamer Nutzung eines Standortes oder technischer Einrichtungen

hat jeder Betreiber der Anlagen die Verpflichtungen nach Absatz 1 und Satz 1 zu erfüllen,

soweit die Verpflichtung nicht einem bestimmten Betreiber zugeordnet werden kann. Technische Vorkehrungen

und sonstige Schutzmaßnahmen sind angemessen, wenn der dafür erforderliche technische und

wirtschaftliche Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der zu schützenden Rechte

und zur Bedeutung der zu schützenden Einrichtungen für die Allgemeinheit steht.

(3) Wer Telekommunikationsanlagen betreibt, die dem Erbringen von Telekommunikationsdiensten für

die Öffentlichkeit dienen, hat einen Sicherheitsbeauftragten oder eine Sicherheitsbeauftragte zu benennen

und ein Sicherheitskonzept zu erstellen, aus dem hervorgeht,

1. welche Telekommunikationsanlagen eingesetzt und welche Telekommunikationsdienste für die

Öffentlichkeit erbracht werden,

2. von welchen Gefährdungen auszugehen ist und

3. welche technischen Vorkehrungen oder sonstigen Schutzmaßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen

aus Absatz 1 getroffen oder geplant sind.

Das Sicherheitskonzept ist der Regulierungsbehörde unverzüglich nach Aufnahme der Telekommunikationsdienste

vom Betreiber vorzulegen, verbunden mit einer Erklärung, dass die darin aufgezeigten technischen

Vorkehrungen und sonstigen Schutzmaßnahmen umgesetzt sind oder unverzüglich umgesetzt

werden. Stellt die Regulierungsbehörde im Sicherheitskonzept oder bei dessen Umsetzung Sicherheitsmängel

fest, so kann sie vom Betreiber deren unverzügliche Beseitigung verlangen. Sofern sich die dem

Sicherheitskonzept zu Grunde liegenden Gegebenheiten ändern, hat der Betreiber das Konzept anzupassen

und der Regulierungsbehörde unter Hinweis auf die Änderungen erneut vorzulegen. Die Sätze 1

bis 4 gelten nicht für Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die ausschließlich dem Empfang oder

der Verteilung von Rundfunksignalen dienen. Für Sicherheitskonzepte, die der Regulierungsbehörde auf

der Grundlage des § 87 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) vorgelegt

wurden, gilt die Verpflichtung nach Satz 2 als erfüllt.

 

c) Sicherheitsbeauftragter

Im Gesetzesentwurf des TKG-E gehen die Verpflichtungen jedoch noch weiter. § 107 III TKG-E sieht bei öffentlichen Telekommunikationsleistungen die Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten vor. Dies ist relativ unproblematisch, da das Gesetz keine Anforderungen an die fachliche oder persönliche Qualifikation stellt. Auch die Zuweisung bestimmter Aufgaben ist mit der Bestellung nicht verbunden.

 

d) Sicherheitskonzept

Gleichzeitig ist jedoch der Regulierungsbehörde auch ein Sicherheitskonzept vorzulegen.

 

Hierzu ist erst einmal die Einsicht notwendig, welche Gefährdungen einem WLAN-Netz drohen und welche technische Vorkehrungen der Betreiber dagegen treffen kann.

Einen Ansatzpunkt kann ein Katalog von Sicherheitsanforderungen nach § 87 TKG des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation aus dem Jahr 1997 bieten. Entsprechend dieses Kataloges kann ein entsprechendes Sicherheitskonzept vorgelegt werden.

 

Mängel im Sicherheitskonzept sind nicht bußgeldbewehrt. Die Reg-TP kann jedoch eine Nachbesserung bzw. eine Beseitigung gemäß §§ 91 TKG, 113 TKG-E verlangen. Kommt es nicht zu einer Abhilfe, kann die Reg-TP den Betreiber dem Betrieb des WLANs untersagen. Zur Durchsetzung von Sicherheitsmaßnahmen kann künftig auch ein Zwangsgeld von bis zu 100.000,00 € verhängt werden gemäß § 113 II TKG-E.

 

6. Zusammenfassung

 

Der Betrieb eines öffentlichen WLAN-Netzes ist somit an umfangreiche rechtliche Vorgaben geknüpft. Neben der Anzeigenpflicht sind insbesondere sicherheitsrelevante Aspekte zu beachten.

 

Bei rechtlichen Fragen bezüglich der Installation oder des Betriebes von öffentlichen WLAN-Netzen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

 

Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard, Rostock

 

Stand: 12/03

 

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