Zweifel des OLG Düsseldorf: Ist die Rückrufrechtsprechung des BGH verfassungskonform?

Wir hatten bereits darauf hingewiesen, dass aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Unterlassungsanspruch auch einen Rückrufanspruch zur Folge haben kann. Hintergrund ist die doch relativ neue Rechtsprechung des BGH, der aus einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassung auch Beseitigungsansprüche herleitet.

Ein Unterlassungsgebot, so der BGH umfasst auch immer die Verpflichtung zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung. Dies hat zur Folge, dass bei einer einstweiligen Verfügung, solange noch keine Abschlusserklärung abgegeben wurde der Schuldner (d. h. der Abgemahnte) verpflichtet ist, seine gewerblichen Abnehmer darüber zu informieren, dass die Produkte bspw. nicht weiter vertrieben werden dürfen. Im Falle einer abgegebenen Abschlusserklärung bzw. eines rechtskräftigen Hauptsacheurteils ist der Schuldner zum Rückruf aus den Vertriebswegen verpflichtet. Anderenfalls droht ein Ordnungsgeld.

Verfassungsrechtliche Bedenken

Die Rechtsprechung des BGH ist auf erhebliche Kritik gestoßen, insbesondere wurde kritisiert, dass aus einem gerichtlichen Verbot, etwas zu unterlassen für den Schuldner nicht erkennbar ist, dass es mit einer reinen Unterlassung nicht getan ist. Wer eine einstweilige Verfügung erhält, in dem ihm aufgeboten wird ein Produkt aus bestimmten Gründen nicht mehr zu vertreiben, weiß ohne anwaltliche Beratung nicht, dass es mit einer Einstellung des Vertriebes nicht getan ist.

OLG Düsseldorf: Verfassungsrechtliche Bedenken

Diese Kritik hat das OLG Düsseldorf durch Beschluss vom 14.02.2019 (OLG Düsseldorf, Az.: 20 W 26/18) gut auf den Punkt gebracht:

„Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO für den Betroffenen strafähnliche Wirkung hat, weshalb seine Verhängung grundlegenden strafrechtlichen Prinzipien genügen muss (vgl. BGH GRUR 2017, 318 Rdnr. 19 – Dügida). Das bedingt zwingend, dass der Schuldner bereits dem Titel entnehmen können muss, wie er sich zu verhalten hat. Die Ansicht, die gebotene Auslegung des Unterlassungstitels könne auch im Vollstreckungsverfahren erfolgen (so BGH GRUR 2018, 292 Rdnr. 21 – Produkte zur Wundversorgung), ist damit nicht zu vereinbaren.

Würde man der Rechtsprechung des BGH folgen, ergäbe sich zudem ein weiteres, bislang – soweit ersichtlich – noch nicht thematisiertes Problem, wie der vorliegende Fall aufzeigt: Was nämlich hat der Schuldner zu tun, der auf eine Beschlussverfügung, die ihn zum (mit einer Aufforderung verbundenen) Unterlassen verpflichtet, eine Abschlusserklärung abgibt? Bleibt es dann bei dieser Pflicht, die im Verhältnis zur Rückrufpflicht ein „Minus“ darstellt, und muss der Schuldner, der mit der Abschlusserklärung ja an sich ein Hauptsacheverfahren abwenden will, deshalb noch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung den Rückruf betreffend abgeben, um diesen Zweck zu erreichen? Oder „mutiert“ die gerichtlich titulierte Pflicht mit Abgabe der Abschlusserklärung ohne weiteres zu einer solchen, wie sie bei einem im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens erlangten Unterlassungstitel bestünde? Letzteres lässt sich dogmatisch kaum begründen. Folge der zuerst genannten Ansicht wären eine Entwertung des Instruments der Abschlusserklärung als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung und eine erhöhte Belastung der Gerichte durch eine vermehrte Anzahl von (auf einstweilige Verfügungsverfahren folgenden) Hauptsacheverfahren. Denn eine Vielzahl von Schuldnern scheut erfahrungsgemäß die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vor dem Hintergrund, dass die im Fall eines Verstoßes fällig werdende Geldzahlung dann dem Wettbewerber zugutekommt, während sie im Falle eines gerichtlichen Titels der Staatskasse zufließt.“

BGH: Verfassungsrechtlich kein Problem

Kommt nicht überraschend, dass der Bundesgerichtshof in dieser Frage mauert. Der Bundesgerichtshof hat sich in dem Verfahren Az.: I ZB 19/19 mit Beschluss vom 17.10.2019 nur sehr kurz zu den verfassungsrechtlichen Bedenken des OLG Düsseldorf geäußert. Gegenstand des Beschlusses des BGH war die oben genannte Entscheidung des OLG Düsseldorf, die wir im Übrigen sehr überzeugend finden.

Jedenfalls sind die nach unserer Auffassung durchaus stichhaltigen verfassungsrechtlichen Bedenken dem BGH nur ein Satz wehrt:

„Die Annahme einer positiven Handlungspflicht aufgrund des Unterlassungsgebotes verstößt -entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts- nicht gegen das in Artikel 103 Abs. 2 GG geregelte Bestimmtheitsgebot. „

Die vom BGH in diesem Zusammenhang zitierte Bundesverfassungsgerichts-Rechtsprechung hat sich naturgemäß mit der Frage, ob ein Unterlassungstenor auch entgegen seines Wortlautes Rückrufansprüche beinhaltet nach unserem Eindruck nicht befasst.

Da der BGH sicherlich nicht von sich aus einräumen wird, ggf. eine verfassungsrechtliche Grenze, nämlich die der Bestimmtheit überschritten zu haben, verwundert es nicht, dass beim BGH zu diesem Thema keinerlei Diskussionsbereitschaft besteht.

Wir wie auch andere Kollegen finden es dennoch sehr problematisch, dass der Wortlaut eines gerichtlichen Unterlassungsgebotes weit über das hinausgeht, was der Schuldner tatsächlich zu veranlassen hat. Für anwaltlich nicht beratende Abgemahnte kann dies schnell zu einem finanziellen Desaster werden, was wiederum rechtsstaatliche Fragen aufwirft.

Wir gehen davon aus, dass über kurz oder lang das Bundesverfassungsgericht sich zu dieser Frage äußern wird.

Bis dahin gilt: Sowohl bei einer Unterlassungserklärung wie aber auch bei einer einstweiligen Verfügung oder einem Hauptsacheurteil muss auch immer der Beseitigungs- und Rückrufaspekt aufgrund der aktuellen BGH-Rechtsprechung berücksichtigt werden.

Wir beraten auch Sie.

Stand: 07.02.2020

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke