BGH verbietet Werbung für Tabakwaren im Internet: Was ist mit dem Verkauf von E-Zigaretten und Zubehör über das Internet?

Der Bundesgerichtshof hat sich in einem aktuellen Urteil (BGH, Urteil vom 05.10.2017, Az.: I ZR 117/16, “Tabakwerbung im Internet”) mit der Zulässigkeit von Tabakwerbung im Internet beschäftigt.

In der Sache selbst ging es um die Image-Werbung eines Tabakherstellers aus dem Jahr 2014. Auf der Startseite des Internetauftrittes des Abgemahnten befand sich eine Abbildung, die, so der BGH,

“4 Tabakerzeugnisse konsumierende, gut gelaunte, lässig anmutende jüngere Personen zeigte.”

Der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände (Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.) hatte diese Werbung abgemahnt.

In der Sache selbst ging es um eine Verstoß gegen das damalig geltende vorläufige Tabakgesetz (VTabakG), insbesondere die dortige Regelung gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 c sowie § 21 a VTabakG.

Das vorläufige Tabakgesetz ist nunmehr durch das Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz) ersetzt worden. Die Regelungen sind jedoch ähnlich. In § 19 Abs. 2 des aktuellen Tabakgesetzes heißt es:

“Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben.”

§ 19 Abs. 3 TabakG regelt:

“Abs. 2 gilt für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.”

Dem Gesetzgeber ist es somit ersichtlich wichtig, dass grundsätzlich nicht für Tabakerzeugnisse geworben wird. § 19 TabakG regelt noch weitere Werbeverbote.

Verstoß gegen das Tabakgesetz ist wettbewerbswidrig

Zunächst hat der BGH geklärt, dass das vorläufige Tabakgesetz (dies gilt somit auch für das quasi endgültige Tabakgesetz) eine Marktverhaltensregelung ist, d.h. ein Verstoß gegen das Tabakgesetz ist wettbewerbswidrig.

Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft

Vereinfacht könnte man sagen “Internet”. Der BGH definiert es wie folgt:

“Danach ist eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft jede in der Regel gegen Entgelt im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.”

Streitig war der Begriff des Entgeltes. Werbung wird in der Regel nicht gegen Entgelt erbracht, zumindest aus Sicht der Empfänger. Unter dem Strich ist Onlinewerbung ein Dienst der Informationsgesellschaft, so der BGH.

Problem “Werbung”

Im entschiedenen Fall ging es quasi um eine Imagewerbung eines Tabakherstellers. Genau an dieser Stelle wird des problematisch:

Für die Definition der “Werbung” bezieht sich der BGH auf Artikel 2 b der EU-Richtlinie 2003/33/EG. Danach ist Werbung jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Werbung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern. Dieser Begriff der Werbung umfasst ausdrücklich, so der BGH, auch kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert.

Wenn jedoch im Internet E-Zigaretten und Zubehör direkt zum Verkauf angeboten werden, handelt es sich nicht mehr um den Unterfall einer indirekten Förderung des Verkaufes, sondern um mehr: Es wird ein ganz konkretes Erzeugnis beworben, welches der Kunde auch ganz konkret erwerben kann.

Wenn, vereinfacht gesagt, Werbung immer eine konkrete Absatzförderung zum Ziel hat, wäre ein konkretes Internetangebot unter Umständen Werbung.

Dies zu Ende gedacht, stellt sich die Frage, ob das Angebot von Tabakwaren, elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern im Internet überhaupt zulässig ist.

Wir halten die Rechtslage für komplett ungeklärt. Insbesondere gibt es im Jugendschutzgesetz konkrete Regelungen zur Alterskontrolle beim Angebot von Tabakwaren, anderen nikotinhaltigen Erzeugnissen oder deren Behältnisse.

Gemäß § 10 Abs. 3 Jugendschutzgesetz dürfen diese Produkte Kindern und Jugendlichen weder im Versandhandel angeboten, noch an Kinder und Jugendliche im Wege des Versandhandels abgegeben werden. Dies bedeutet nicht, dass diese Produkte somit gar nicht über den Versandhandel (dazu gehört auch der Internethandel) verkauft werden dürfen. Es geht vielmehr darum, dass ein Versandhandel ausgeschlossen werden muss und zwar im rechtlichen Sinne. Der Gesetzgeber denkt hier leider etwas kompliziert.

In § 1 Abs. 4 Jugendschutzgesetz heißt es insofern

“Versandhandel im Sinne dieses Gesetzes ist jedes entgeltliche Geschäft, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand oder elektronischem Versand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller oder ohne, dass durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt, vollzogen wird.”

Wenn somit eine ausreichende Altersverifikation gewährleistet ist, ist ein Versandhandel von Tabakwaren oder E-Zigaretten über das Internet, zumindest nach Jugendschutzgesetz, noch zulässig.

Wir halten die Rechtslage für ungeklärt. Die BGH-Entscheidung wirft jedenfalls mehr Fragen auf, als sie beantwortet.