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Trotz EuGH immer noch Verstoß gegen das Markenrecht: OLG Braunschweig bleibt bei AdWords-Werbung streng
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Die Frage, wann eine AdWords-Werbung bei Google markenrechtsverletzend ist, bleibt spannend. Der Europäische Gerichtshof hatte deutlich gemacht, dass die Herkunftsfunktion einer Marke bei einer AdWords-Werbung nicht automatisch beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten angezeigt wird. Dies hängt vielmehr davon ab, wie die Anzeige gestaltet ist. Es muss somit erkennbar sein, ob einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer erkennbar ist, ob die in der Anzeige beworbene Ware oder Dienstleistung vom Inhaber der Marke oder einem Dritten stammt. Nach der EuGH-Rechtsprechung hatte Google jedenfalls seine Markenrichtlinie überarbeitet.
Es sprach somit vieles dafür, dass eine Markenrechtsverletzung dann nicht vorliegt, wenn in erster Linie der geschützte markenrechtliche Begriff nicht in der AdWords-Anzeige selbst auftaucht.
Das OLG Braunschweig, das auch bisher schon in der AdWords-Rechtsprechung sich hervorgetan hatte, hat in einem aktuellen Urteil vom 24.11.2010 (Urteil OLG Braunschweig, Az.: 2 U 13/08 vom 24.11.2010) auch weiterhin strenge Maßstäbe an die AdWords-Werbung gestellt. Die Sache zieht sich schon eine Weile, wir hatten bereits 2008 über das Urteil der ersten Instanz berichtet.
Das Urteil selbst ist nicht ganz leicht lesbar. Wir versuchen an dieser Stelle einmal Sachverhalt und Urteil zu erläutern.
Der Sachverhalt
Die Klägerin hat eine ausschließliche Lizenz an der Streitmarke. Die Beklagte betreibt einen Online-Shop für Geschenke, Pralinen und Schokolade. Die Beklagte schaltete im Januar 2007 bei Google ein AdWords-Anzeige für den Internetshop. Hierbei wählte die Beklagte ganz offensichtlich die Google-Funktion “Weitgehend passende Keywords”. Bei Eingabe des Suchbegriffes “M..Pralinen” und zwar unter Verwendung von Anführungszeichen bei Google, erschien rechts neben den Suchergebnissen die Anzeige der Beklagten:
“Pralinen
Weine, Pralinen, Feinkost, Präsente
genießen und schenken!
www….”
Unter dem Link gelangte man in den Online-Shop der Beklagten. Dort wurden keine Produkte mit dem Markennamen angeboten.
Das OLG wies ausdrücklich darauf hin, diese Problematik haben wir bereits schon einmal in der Vergangenheit besprochen, dass zumindest damals, d. h. 2007, ohne eine entsprechende Voreinstellung bei einer Google-AdWords-Kampagne die Funktion “Weitgehend passende Keywords” voreingestellt ist. Das OLG weist ferner darauf hin, dass die Möglichkeit bestand, bestimmte Keywords, die für das Erscheinen der Anzeige verantwortlich sind, auszuschließen.
Es schien wohl so gewesen zu sein, dass zum Zeitpunkt der Buchung der Anzeige durch die Beklagte bei Wahl des Keywords “Pralinen” in einer Liste mit der Funktion “Weitgehend passende Keywords” ganz offensichtlich Google die Streitmarke “M..Pralinen” vorschlug.
Die Beklagte hatte sich u. a. damit verteidigt, dass sie das die Anzeige auslösende Keyword “M..Pralinen” nicht selbst eingegeben habe und auf Grund der schwer verständlichen Erläuterung von Google nicht habe erkennen können, wann die Anzeige konkret erscheine, insbesondere auch bei Aufruf des Suchwortes “M..Pralinen”.
Die Urteilsbegründung
In der Urteilsbegründung fasst das OLG Braunschweig die EuGH-Rechtsprechung zur AdWords-Werbung wie folgt zusammen:
Der EuGH legt Art. 5 Abs. 1 a der 1. Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken dahin aus, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.
In einfachen Worten:
Wenn erkennbar ist, dass eine Google-Anzeige ganz offensichtlich nicht vom Markeninhaber stammt, darf das Keyword verwendet werden (so interpretieren wir jedenfalls die EuGH-Rechtsprechung). Google hatte jedenfalls nach der EugH-Rechtsprechung seine Markenrichtlinie für die Adwords-Werbung geändert.
Im folgenden interpretiert das OLG Braunschweig die EuGH-Rechtsprechung wie folgt:
Es handelt sich auch dann um eine Benutzung für Waren oder Dienstleistung des Werbenden, wenn das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen nicht in der Anzeige selbst vorkommt. Der Inhaber der Marke kann sich der Benutzung eines mit seiner Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort dann widersetzen, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen könnte.
Zwar ist nach Ansicht des EuGH die Werbefunktion in derartigen Fällen nicht beeinträchtigt. Zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion hat der Gerichtshof jedoch ausgeführt, dass die Frage, ob es diese Funktion beeinträchtigt, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts einer Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon abhängt, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftsweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetbenutzer nicht oder nur schwer erkennbar ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
Das OLG weist dann zutreffend darauf hin, dass es natürlich Sache eines nationalen (in diesem Fall deutschen) Gerichtes sei, zu würdigen, ob eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen könnte. Es kommt nach der Ansicht des OLG darauf an, ob ein Internetnutzer erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist.
Was erwartet der Internetnutzer nach Ansicht des OLG
Den Text der Anzeige hatten wir oben bereits genannt. Nach Ansicht des OLG erwartet der Nutzer der Suchmaschine Google, der mit dem Suchbegriff “M..Pralinen” gesucht hat, dass er unter dieser Anzeige ein Angebot für Pralinen der Marke M.. erhält. Mutig dann der folgende Satz: “Dabei geht er von einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Inhaber der Marke und dem Werbenden in dem Sinne aus, dass der Werbende jedenfalls in den Vertrieb der Markenprodukte eingebunden ist.”
Nach Ansicht des OLG war nicht zu erkennen, dass der Shopbetreiber gar keine M..Pralinen anbietet.
Auch schön:
Dies wird deutlich, wenn man reflektiert, welcher konkrete Verkaufsvorgang durch die Art einer solchen Internetnutzung ersetzt wird. Die Suchmaschinen nehmen nämlich die Aufgabe eines Verkäufers wahr, indem sie gleich einem Verkäufer die vom Kunden / Internetnutzer benannten Produkte heraussuchen. Fragt der Kunde / Internetnutzer unter Nennung eines konkreten Markennamens oder Unternehmensnamens, mithin einer Bezeichnung, die nur in diesem Sinne verwendet wird, hat er, anders als wenn er nur eine umschreibende Äußerung abgibt (z. B. Schokolade, Pralinen), die Erwartung und Vorstellung, dass das vom Verkäufer bzw. der Suchmaschine herausgesuchte Produkt dieser Marke zuzuordnen ist bzw. … bei dem benannten Unternehmen zu finden ist.
Dem können wir nicht unbedingt zustimmen. Nach unserer Auffassung weiß der Internetnutzer sehr wohl, dass er bei Eingabe eines Suchbegriffes bei Google nicht automatisch bei den exakt gesuchten Produkten im Rahmen einer AdWords-Anzeige landet, wenn er dieser folgt. Nicht umsonst wird unterschieden, ob der entsprechend markenrechtlich geschützte Begriff in der Anzeige selbst auftaucht oder nicht.
Wer die bei Google voreingestellte Option “Weitgehend passende Keywords” nutzt, ist selbst Schuld.
Nach Ansicht des OLG haftet der Anzeigenschalter bei Google für die Voreinstellung der Option “Weitgehend passende Keywords”. Er hätte sich informieren können und müssen. Wer den Inhalt nicht verstanden haben sollte, hätte sich beraten lassen oder eine andere Option für Keywords wählen oder von der Anzeigenaufgabe Abstand nehmen müssen, so das OLG wörtlich.
Revision zugelassen
Immerhin hat das OLG Braunschweig die Revision zugelassen, da zum Zeitpunkt der Entscheidung noch keine Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vorlagen, die die Grundsätze aus der EuGH-Rechtsprechung in nationales Recht umsetzen.
Was tun?
Das Urteil des OLG Braunschweig lässt uns zugegebenermaßen etwas ratlos zurück. Es bleibt weiterhin ein erhebliches Risiko, zum einen die Option “Weitgehend passende Keywords” zu verwenden, geschweige denn konkrete Markennamen als Keywords zu verwenden, insbesondere dann, wenn unter dem angebotenen Link keine Originalprodukte des Markeninhabers gefunden werden. Dass die entsprechenden Markennamen im Text der Anzeige selbst nicht auftauchen dürfen, hat sich wohl mittlerweile herumgesprochen. Es kommt somit, im Einzelfall schwer zu greifen, immer noch auf den Inhalt der Anzeige an.
Händler, die über Google werben, sollten auf jeden Fall sehr vorsichtig sein mit der Option “Weitgehend passende Keywords”. Der Text der Anzeige ist ebenfalls entscheidend, wobei wir nicht ansatzweise sagen können, wann ein Gericht, insbesondere im Kreis Braunschweig, annimmt, dass der Verbraucher zum Schluss kommen könne, dass auf Grund des Anzeigentextes eine Verbindung zwischen Suchwort und Markeninhaber besteht.
Baldige Klärung durch den Bundesgerichtshof
Am 13.01.2011 fand die Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof in Sachen “Bananabay” statt. Nach unseren Informationen wird der Bundesgerichtshof wohl eine Markenrechtsverletzung verneinen. Eine Entscheidung des BGH liegt jedoch noch nicht vor. Es ist jedenfalls zu hoffen, dass der BGH präzise Vorgaben macht, wie eine Markenrechtsverletzung bei einer AdWords-Werbung vermieden werden kann.
Stand: 1/2011
Ihre Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard, Rostock, Rechtsanwalt Andreas Kempcke, Rostock
https://ssl-vg03.met.vgwort.de/na/4da7c4ec681a489bb642032e6cf83c22