Abmahnung im Markenrecht: Kosten des Testkaufs sowie Dokumentationskosten sind zu erstatten

Gerade bei einer markenrechtlichen Abmahnung ist es häufig so, dass der Markeninhaber zur Dokumentation des Rechtsverstoßes einen Testkauf vornimmt oder vornehmen lässt(siehe hierzu: Beweise sammeln: Testkäufe und Testmaßnahmen im Wettbewerbsrecht). Soweit ein externes Unternehmen mit der Durchführung des Testkaufes beauftragt wird, werden zum Teil im Rahmen der Abmahnung erhebliche Pauschalen geltend gemacht.

Grundsätzlich sind Testkaufkosten, dies gilt sowohl im Wettbewerbsrecht wie auch im Markenrecht, erstattungsfähig, wenn der Testkauf notwendig war. Gleiches gilt auch für weitere Ermittlungskosten wie bspw. Detektivkosten.

Soweit im Rahmen eines Testkaufes ein Produkt erworben wurde, ist es nach ständiger Rechtsprechung so, dass die Testkaufkosten zu erstatten sind Zug um Zug gegen Rückgabe des Produktes. Dies ist eher eine Formalie. Wenn ein Produkt bspw. markenrechtsverletzend ist, kann es durch den Abgemahnten ohnehin nicht weiterverwendet werden.

Nach einer Entscheidung des Landgerichtes Düsseldorf (LG Düsseldorf, Urteil vom 30.05.2018, Az.: 2a O 109/17) sind Testkaufkosten wie auch eine Pauschale zu erstatten. Die Verurteilung zur Zahlung der Testkaufkosten in Höhe von 183,64 Euro erfolgte Zug um Zug gegen Rückgabe des Produktes, das im Wege des Testkaufes erworben wurde.

Es ging um eine Markenrechtsverletzung aufgrund einer Verletzung der Marke “Isha”.

Testkaufkosten und Pauschale ist zu erstatten

Das Landgericht gab der Klage hinsichtlich der Erstattung der Testkaufkosten Zug um Zug gegen Rückgabe der im Weg des Testkaufes erworbenen Mütze statt:

Die Voraussetzungen dieser Norm sind gegeben. Insbesondere liegt auch das im Rahmen des Schadensersatzanspruchs erforderliche Verschulden vor. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig, da sie vor Angebot und Vertrieb der streitgegenständlichen Waren keine Markenrecherche durchgeführt hat bzw. eine Markenrecherche jedenfalls nicht mit der notwendigen Aufmerksamkeit vorgenommen hat. Die geltend gemachten Kosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auch erforderlich. Zwar war eine Markenverletzung bereits durch die in dem Online-Angebot gewählte Überschrift gegeben. Der Testkauf hat jedoch weitere Verletzungen (in der Bestellbestätigung und in der Versandbestätigung sowie bezüglich der Mütze selbst, die ausweislich der Anlage K 3 auf einem Hangtag mit “Isha Beanie” gekennzeichnet war) ergeben, so dass er – unabhängig davon, ob diese bereits im Rahmen der Abmahnung geltend gemacht wurden – jedenfalls nicht im Sinne der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Az. I-20 U 44/15, Urteil vom 19.01.2016) vergeblich war. Bezüglich der Höhe der angesetzten Testkaufkosten bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist der Ansatz einer Pauschale in Höhe von 125,00 € zzgl. Mehrwertsteuer gerechtfertigt. Denn von der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ist auch umfasst, einen Dritten mit der (professionellen) Durchführung und Dokumentation eines Testkaufes zu beauftragen. Auch die weiteren “Versandkosten Kanzlei” sind Teil der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und damit nebst Mehrwertsteuer ersatzfähig. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig, da dem Verletzer diese Kosten nach der oben genannten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nur auferlegt werden können, wenn sich durch den Testkauf weitere Verletzungen (neben einem gegebenenfalls bereits verletzenden Online-Angebot) belegen lassen.

Der Abmahner musste sich nicht darauf verweisen lassen, dass bereits das Angebot für sich genommen markenrechtsverletzend war.

Das Landgericht sah es auch als gerechtfertigt an, 125,00 Euro netto für einen professionellen Testkauf durch einen Dritten anzuerkennen.

Auch hier dürfte es auf den Einzelfall ankommen. Uns sind Fälle bekannt, in denen relativ hohe Pauschalen für einen Testkauf geltend gemacht werden, und zwar unabhängig vom Warenwert und Versandkosten, die in diesem Zusammenhang ohnehin anfallen.

Soweit somit die Erstattung von Testkaufkosten gefordert wird, muss man dies immer im Einzelfall betrachten. Häufig übersehen wird, dass die im Wege des Testkaufes erworbene Ware in der Regel zurückzugeben ist.

Abmahnung mit der Forderung der Erstattung von Testkaufkosten?

Wir beraten Sie.

Stand: 27.09.2018

Es beraten Sie: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke

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