OLG Hamburg: Nur tatsächlich gezahlte und abgerechnete Abmahnkosten müssen auch erstattet werden – wie werden Filesharingabmahnungen eigentlich abgerechnet ?

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Für viele Abgemahnte ist das Ärgerlichste an einer Abmahnung die Erstattung der Abmahnkosten. § 12 Abs. 1 UWG regelt bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen die Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten. Es heißt insoweit "Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden."

 

Die erforderlichen Aufwendungen sind die, die der Abmahner durch die Beauftragung seines Anwaltes zu tragen hat. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz erfasst nur die erforderlichen Aufwendungen. Dies sind in erster Linie die Kosten der Einschaltung eines Rechtsanwaltes. In der Rechtsprechung ist beispielsweise insofern anerkannt, dass ein Unternehmen auch dann einen Rechtsanwalt für eine Abmahnung einschalten kann, wenn es über eine eigene Rechtsabteilung verfügt.

 

Man muss sich jedoch dogmatisch klarmachen, um was für Kosten es sich eigentlich handelt: Der Abmahner beauftragt seinen Rechtsanwalt mit der Aussprache einer Abmahnung. Hierdurch geht der Abmahner mit seinem Rechtsanwalt ein Mandatsverhältnis ein. Der abmahnende Rechtsanwalt ist somit berechtigt, die durch die Abmahnung verursachten Kosten seinem eigenen Mandanten in Rechnung zu stellen. Im Rahmen der Abmahnung, werden die Abmahnkosten gleichzeitig gegenüber dem Abgemahnten in Rechnung gestellt. Soweit der Abmahner vorsteuerabzugsberechtigt ist, sind wohl nur die Nettokosten, d. h. ohne Mehrwertsteuer zu erstatten.

 

Die geltend gemachten Abmahnkosten entsprechen somit spiegelbildlich den Kosten, die der abmahnende Rechtsanwalt seinem Mandanten (dem Abmahner) in Rechnung stellen kann.

 

Wird bei vielen Abmahnungen auch viel gezahlt?

Gerade wenn der Verdacht einer Massenabmahnung oder einer Vielfachabmahnung vorliegt, stellt sich die Frage, ob der Abmahner die dadurch verursachten umfangreichen Kosten tatsächlich an seinen Rechtsanwalt zahlt. In den Fällen, in denen ein Abmahner die Rechtsanwaltskosten gerichtlich geltend macht, wird man wohl daher verlangen müssen, dass er eine Inrechnungstellung seines Rechtsanwaltes der verursachten Kosten an ihn, wie auch eine Zahlung der Kosten nachweist. Wäre dies nicht gewährleistet, würde der Abmahner die Kosten selbst vereinnahmen ohne eine direkte Verpflichtung, die Kosten an seinen Rechtsanwalt weiterzuleiten. Aus unserer Beratungspraxis wissen wir, dass in vielen Fällen entsprechende Rechnungsstellungen des abmahnenden Rechtsanwaltes gegenüber seinem abmahnenden Mandanten nicht nachgewiesen werden, geschweige denn entsprechende Zahlungen. In diesem Fall dürfte maximal nur ein Freistellungsanspruch für die Rechtsanwaltskosten in Betracht kommen.

 

Wesentlich für die Erstattung der Abmahnkosten ist der Hinweis in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf die "erforderlichen Aufwendungen". In diesem Zusammenhang wird eine Entscheidung des OLG Hamburg (Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12.11.2008, Az. 5 U 254/07) interessant:

 

Zwei Internetdienstleister hatten sich über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Werbung gestritten. Im Rahmen des Verfahrens war unter anderem auch die Erstattung von Abmahnkosten durch den Abmahner geltend gemacht worden. Die Beklagten hatten eingewandt, dass die Abmahnkosten durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dieser nicht in Rechnung gestellt worden seien und die Prozessbevollmächtigten der Klägerin unstreitig gegenüber der Klägerin ohnehin nicht auf Streitwertbasis abrechnen würden und die Abmahnkosten von der Klägerin daher nicht geschuldet seien. Mit anderen Worten: Im Rahmen der Klage waren Abmahnkosten geltend gemacht worden, die offensichtlich in dieser Höhe durch den Rechtsanwalt den Abmahnern gar nicht in Rechnung gestellt worden waren. Vielmehr erfolgte eine andere Art der Abrechnung.

 

Mit einer guten Begründung hat das OLG Hamburg den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten abgelehnt:

 

Der Anspruch ist aber im Hinblick auf die unstreitige Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin in Bezug auf die Abmahnung keine tatsächlichen Aufwendungen gehabt habe, da ihre Verfahrensbevollmächtigten ihre diesbezügliche Tätigkeit nicht nach dem RVG auf Streitwertbasis in Rechnung gestellt und die Klägerin keine Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe gezahlt habe, nicht schlüssig begründet.

aa. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Zu ersetzen sind nach dem Wortsinn der Vorschrift allein die tatsächlich getätigten Aufwendungen (vgl. Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rn. 17; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rn. 91). Fiktive Kosten der Abmahnung sind nicht zu erstatten, da sie keine Aufwendung darstellen (vgl. Ahrens/Scharen a.a.O; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 ZPO Rn. 12 zu der vergleichbaren Problematik der Notwendigkeit von Kosten). Zwar sind die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für diese im Rahmen der Abmahnung tätig geworden. Die Beklagte stellt jedoch in Abrede, dass der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständliche Abmahnung aufgrund von Regelungen des Mandatsvertrages Zahlungen erbringen muss bzw. in der geltend gemachten Höhe Aufwendungen gehabt hat. Trotz ausführlicher Erörterung vor dem Senat der in beiden Instanzen umstrittenen Aufwendungshöhe hat die Klägerin lediglich vorgetragen, dass in dem mit der Klägerin bestehenden Mandatsvertrag kein Erfolgshonorar vereinbart worden ist. Nähere Angaben, in welcher Höhe der Klägerin durch die Abmahnung vom 7.3.2006 (Anlage K 11) tatsächlich Aufwendungen entstanden sind und wie sich diese errechnen, sind von der Klägerin nicht gemacht worden. Unstreitig ist zwischen den Parteien geblieben, dass die Abmahnung nicht auf der Grundlage von Streitwerten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) abgerechnet worden sind. Der Senat folgt nach erneuter Beratung nicht der Auffassung der Klägerin, dass ein Anspruch auf Ersatz der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG auch dann besteht, wenn der Anwalt gegenüber seinem Mandanten nicht die gesetzlichen Gebühren abrechnet. Dieses mag gerechtfertigt oder sogar geboten sein, wenn tatsächlich für die Abmahnung gleichhohe oder höhere Kosten als die gesetzlichen Kosten nach dem RVG angefallen sind. Hier bestreitet aber die Beklagte, dass die Klägerin überhaupt Aufwendungen gehabt hat oder diese jedenfalls in einer geringeren Höhe als die mit der Klage geltend gemachten angefallen sind. In derartigen Fallgestaltungen bleibt es bei der allgemeinen prozessualen Regelung, dass der Kläger die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, hier also, dass der eingeklagte Geldbetrag die erforderlichen Aufwendungen im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG darstellt. Dieser Darlegungslast ist die Klägerin in keiner Weise nachgekommen, so dass der Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt ist.

 

bb. Die Klägerin besitzt aus den gleichen Gründen weiterhin keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 9 UWG, 249 BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 683 Satz 1, 677 BGB. Bei beiden Anspruchsgrundlagen wird in ähnlicher Weise wie bei dem Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG vorausgesetzt, dass dem Anspruchsinhaber die Kosten nachweisbar für den konkreten Einzelfall entstanden sind (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 249 BGB Rn. 2; Palandt-Sprau a.a.O. § 670 BGB Rn. 3). Der von der Klägerin letztlich vertretenen Auffassung, dass bei Tätigwerden von Anwälten in Zusammenhang mit einer wettbewerbs-rechtlichen Abmahnung der Höhe nach Aufwendungen nach den gesetzlichen Gebühren des RVG geltend gemacht werden können, vermag sich der Senat unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Umstände nicht anzuschließen.

 

Diese Entscheidung ist aus mehreren Gründen bedeutsam wie auch inhaltlich richtig:

 

Zum einen macht sie gerade Massenabmahnern klar, dass die Kosten den eigenen Mandanten in Rechnung gestellt werden müssen, bevor diese geltend gemacht werden können. Die Inrechnungstellung des abmahnenden Anwaltes gegenüber dem Abmahner in der geltend gemachten Höhe muss erfolgen, da anderenfalls ein Kostenerstattungsanspruch nicht besteht. Da bei Massenabmahnern in der Regel zu vermuten ist, dass diese die durch sie umfangreich verursachten Rechtsanwaltskosten gar nicht selbst begleichen, stellt dies einen interessanten Ansatz dar, um Kostenerstattungsansprüchen von Massenabmahnern zu begegnen.

 

Wie wird eine Abmahnung beim Filesharing eigentlich abgerechnet?

Jedoch ist auch in anderen Fällen die Entscheidung des OLG Hamburg wichtig:

 

Gerade bei urheberrechtlichen Abmahnungen fällt auf, dass einige Kanzleien für ihre Mandanten, beispielsweise aus der Musikindustrie oder bei Stadtplanverlagen, sehr umfangreich tätig sind. Die Musikindustrie hat beispielsweise in einer Pressemitteilung von 100.000 Verfahren seit 2004 gesprochen. Uns ist kaum ein Verfahren bekannt, in dem die urheberrechtliche Abmahnung nicht durch Rechtsanwälte ausgesprochen wurde. Durchaus üblich dürfte es sein, dass die Urheber mit ihren Rechtsanwälten eine, wie auch immer geartete Gebührenvereinbarung getroffen haben, die regelt, dass die abmahnende Tätigkeit gerade nicht nach den Grundsätzen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes beglichen wird, sondern entweder im Rahmen einer Fallpauschale, einem Zeithonorar oder einer anderen Pauschalregelung. Einen sehr geringen Streitwert von beispielsweise 5.000,00 Euro pro Abmahnung zugrunde gelegt, würden 100.0000 Abmahnungen ein Gebührenvolumen, abgerechnet nach den üblichen Sätzen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes von über 40 Millionen Euro ausmachen! Dies ist weder wahrscheinlich noch durch die Musikindustrie finanziell zu leisten. Derartige Mandate werden in der Regel über Pauschalabrechnungen erledigt. Die Entscheidung des OLG Hamburg zugrunde gelegt können somit nur die Kosten für die Abmahnung gefordert werden, die auch tatsächlich angefallen sind. Dies dürfte insbesondere bei einer Pauschalvereinbarung, die sich nicht an Stunden oder der Anzahl der Fälle orientiert, für die Abmahner sehr problematisch werden. Insbesondere muss konkret vorgetragen werden wie abgerechnet wird. Da dies oftmals interne Regelungen zwischen den Unternehmen und ihren Prozessbevollmächtigten sind, möchte natürlich keiner von beiden, dass diese vertraulichen Geschäftsinformationen über ein entsprechendes Gerichtsverfahren an die Öffentlichkeit kommt. Nach unserer Auffassung ist diese Entscheidung des OLG Hamburg somit auf urheberrechtliche Abmahnungen übertragbar.

 

Nicht umsonst ist uns somit keine konkrete gerichtliche Entscheidung bekannt, in denen bei bekannten Urhebern Abmahnkosten gerichtlich geltend gemacht worden wären.

 

Selbst wenn somit eine Abmahnung berechtigt ist, gibt es noch weitere Argumente, die dagegen sprechen, die geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren im Zusammenhang mit einer Abmahnung ohne wenn und aber zu zahlen.

 

Lassen Sie sich beraten!

 

Stand:10/2009

 

Ihre Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke, Rostock

 

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