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Leitsätze
1. Es ist
irreführend und wettbewerbswidrig, wenn beworbene Ware trotz eines Hinweises in der
Anzeige „Bei diesem Artikel besteht die Möglichkeit, dass er trotz
sorgfältiger Bevorratung, ausverkauft ist." nach einer Stunde ausverkauft ist.
2. Auf OEM Software und ihre
eingeschränkten Produkteigenschafteten muss deutlich hingewiesen werden. Der
vertikal in einer Anzeige angebrachte Hinweis „Alle im Lieferumfang enthaltenen
Programme sind OEM-Versionen und dürfen nur i.V.m. einem gekauften
PC-System benutzt werden. OEM-Versionen können in Ihrem Umfang und
Erscheinungsbild von den Originalversionen abweichen. Produkt-Aktivierung
bei Neuinstallation oder Wechsel von Systemkomponenten erforderlich."
reicht insofern nicht aus.
OLG
Stuttgart, Urteil vom 30.6.2005 AZ
2U
7/O5, rechtskräftig
(LG Heilbronn, Urteil vom16.12.2004,
AZ 23 O 157/04)
Aus
den Gründen:
I.
Beide Berufungen sind zulässig, nur diejenige der Klägerin hat auch
Erfolg.
A.
Zum einen wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung
Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1
ZPO).
Kurz:
Die Beklagte hat am 18.10.2004 im „S.-Boten" ganzseitig Aktionsware beworben,
zum einen einen 17" TFT-Bildschirm und eine Funk-Tastatur mit
optischer
Funk-Maus,
zum anderen einen Computer Targa Visionary PCX 3200, letzteren u.a. mit der
nachfolgenden Konfigurationsbeschreibung: (...)
Der
Sternchen-Hinweis bei der jeweiligen Preisangabe leitet zum Text im unteren
schmalen Abschlussrahmen der Anzeige:
„Bei
diesem Artikel besteht die Möglichkeit, dass er trotz sorgfältiger Bevorratung,
ausverkauft ist."
Hochgestellt
am rechten Rand der Anzeige findet sich zu den eingekreisten Nummern zu
einzelnen Leistungsbeschreibungen der Computer-Software die sehr klein
gehaltene Erläuterung:
„Alle
im Lieferumfang enthaltenen Programme sind OEM-Versionen und dürfen nur i.V.m.
einem gekauften PC-System benutzt werden. OEM-Versionen können in
Ihrem Umfang und Erscheinungsbild von den Originalversionen abweichen.
Produkt-Aktivierung bei Neuinstallation oder Wechsel von
Systemkomponenten erforderlich."
Als
um 13.00 Uhr des Erscheinungstages der Anzeige ein Interessent bei der
Beklagten-Filiale in Freudenstadt nach Bildschirm und Tastatur nachfragte, wurde
ihm mitgeteilt, die Artikel seien schon seit 9.00 Uhr ausverkauft.
(...)
a)
aa) Maßgebend für die Feststellung der Irreführungsgefahr ist es, ob der
durchschnittlich informierte, (situationsadäquat) aufmerksame Verbraucher
die Werbung für eine bestimmte Ware dahin versteht, dass sie in
angemessener Menge vorrätig ist. Dabei sind die Art der Ware sowie die
Gestaltung und Verbreitung der Werbung zu berücksichtigen (Bornkamm in
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rz. 8.
5).
bb) §
5 Abs. 2 S. 2 UWG konkretisiert das Erfordernis einer angemessenen Bevorratung.
Danach ist im Regelfall ein Vorrat für zwei Tage angemessen. Als Regelfall
ist das Angebot von Waren des täglichen Bedarfs anzusehen, also Waren, für
die bei den Verbrauchern jederzeit ein Bedarf bestehen kann (z.B. Angebot von
Computern in einem Discountladen) (Bornkamm in Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rz. 8. 12). Diese Regel ist aber nicht viel
wert, weil die erwartete Verfügbarkeit doch ganz von den Umständen des
Einzelfalls abhängt. Sie hat freilich Bedeutung für die Darlegungs-
und Beweislast: Ist die Ware schon etwa am zweiten Tag nicht mehr vorrätig,
ist es Sache des Schuldners, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass eine kürzere
Frist angemessen ist (Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23.
Aufl., § 5 UWG Rz. 8. 12, 8. 13; vgl. auch Pfeifer in Fezer UWG, 2005, § 5 Rz.
448; Weidert in Harte/Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2004, § 5 Rz. 8.147).
Der Händler kann den Vorwurf der Irreführung aber auch beispielsweise dadurch
ausräumen, dass er nachweist, angemessen disponiert zu haben, dass aber der
Vorrat wegen einer unerwartet hohen Nachfrage dann doch nicht gereicht habe
(Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rz.
8. 14; Pfeifer in Fezer, UWG, 2005, § 5 Rz. 448; Weidert in
Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2004, § 5 Rz.
849).
b)
Vorliegend ist gegen die Regel verstoßen. Denn schon binnen einer Stunde stand
kein Warenvorrat mehr zur Verfügung.
c)
Diese Regel hat die Beklagte auch nicht widerlegt.
aa)
(1) Die Beklagte hat Beweis dafür angeboten (Meinungsgutachten), dass der
maßgebliche Verkehr bei dieser Discounterwerbung für solche Aktionsware
„vielmehr damit rechnet, dass diese Ware auch ganz kurzfristig
ausverkauft sein kann".
(2)
Diesem Beweisangebot ist nicht nachzugehen. Denn gehören die entscheidenden
Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im
Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten
Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies
gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung auf
Grund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte. Anders ist es -
unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt ist (§ 144
Abs. 1 S. 1 ZPO) -, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche
Werbung angesprochen wird (BGH v. 2.10.2003 - 1 ZR 150/01, MDR 2004, 697 = BGH
Report 2004, 416 = NJW 2004, 1163 [1164] - Marktführerschaft). Eine
abschließende Beurteilung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ist dem
Tatrichter nur dann verwehrt, wenn Umstände vorliegen, welche die Annahme des
von ihm in Betracht gezogenen Verkehrsverständnisses als bedenklich
erscheinen lassen (BGH v. 12.12.1996-I ZR 7/94, MDR 1997, 872= WRP 1997, 721
[723] - Lifting-Creme), was insb. der Fall ist, wenn dem Gericht gegenläufige
Gutachten vorgelegt werden. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei
Computern und Computerzubehör um Gegenstände des täglichen Bedarfs. Auch die
Richter des erkennenden Senats könnten durch die Anzeige angesprochen sein.
Gerade Computerzubehörartikel stellen, wie die erkennenden Richter aus
eigener Anschauung selbst wissen, auch bei Discountern wie der Beklagten
Dutzendware und nicht außergewöhnliche Schnäppchenartikel dar, zumal die
Produkte nicht hochpreisig und auch nicht auffallend günstig, vielmehr
nach Preis und Artikelzuschnitt gängig und auf Grund ihrer geringen
Raumbeanspruchung auch im Zusammenhang mit der Verkaufsaktion leicht
massenhaft lagerbar sind. Danach erwartet der Verkehr nicht, dass er sich
wegen dieser Artikel gar weit vor Ladeneröffnung vor dem Geschäftslokal
positionieren muss, um einer der ersten und damit wenigen zu sein, welche in den
Genuss des beschränkten Warenvorrates kommen können. Er erwartet aber auch
nicht, wozu sich die Begründung des LG nicht verhält, dass der Artikel
jedenfalls am Folgetag nicht mehr erfolgreich beim Anbieter nachgefragt
werden könne. Vielmehr geht er von dem Vorrätigsein auch am Folgetag und damit
innerhalb der gesetzlichen Regeldauer aus.
(3)
Zu einer anderen Wertung zwingt auch nicht das vorgelegte
Privatgutgutachten des Instituts für Demoskopie Allensbach. Denn dieses
offenbart aus sich heraus Unzulänglichkeiten, welche ihm die Eignung
nehmen, Zweifel an der aufgezeigten Sachkunde des Gerichtes zu wecken. Die
Meinungsumfrage verhält sich nur zum Artikel Flachbildschirm. Hinsichtlich der
ebenfalls im Streit stehenden Zubehörteile lässt sich aus ihm nichts
ableiten. Zudem schickt es sich an, Auskunft über die Verkehrserwartung bis
zum Ablauf des ersten Tages zu geben. Es bleibt der - allerdings nicht fern
liegenden - Vermutung überlassen, wie die Erwartungskurve am zweiten Tag
verläuft. Ungeachtet dessen - und entscheidend - ist die Methodik
beanstandungswürdig. Denn das Gutachten wählt nicht eine gebotene offene
Fragestellung'( „Welche Erwartung haben Sie?"), sondern arbeitet mit einer
geführten Fragetechnik („Erwarten Sie, dass auch noch
.?"),
welche die Antwort in unzulässiger Weise beeinflussen kann. Dies entwertet
die Erhebung. Zudem wird gefragt, ob der Angesprochene „fest" mit etwas
Vorgegebenem rechne. Auch dies führt den Befragten und lässt außer Acht, dass
dem Verkehr Hinderungsgründe (höhere Gewalt, außergewöhnliche Nachfrage und
anderes) bewusst sind, weshalb bei einer offeneren Frageform, welche diesen
Störquellen Raum gegeben hätte, andere, nicht nur beklagtengünstigere Ergebnisse
nicht ausschließbar hätten gezeitigt werden können. Auf all diese das
vorgelegte Privatgutachten in der Substanz treffenden Bedenken hat der
Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
bb)
Dass die Beklagte von einer nicht vorhersehbaren Nachfrage überrascht worden
sei, hat sie nicht substantiiert dargelegt. Sie hat sich selbst nur auf den
insoweit unzureichenden Hinweis beschränkt, „die mengenmäßige Bestimmung
der Warenpartien für Aktionen erfolgt[e] auf der Grundlage kaufmännischer
Erfahrung und insb. den Erfahrungen, die in der Vergangenheit bei dem Absatz
vergleichbarer Artikel gemacht worden" seien, welcher im zweiten Rechtszug nicht
einmal wieder aufgenommen worden ist.
d)
Auch mit dem Sternchen-Hinweis hat die Beklagte nicht in ausreichender Weise der
von der Werbung ausgehenden Irreführungsgefahr
gegengesteuert.
aa) Allerdings kann die Irreführung durch Zusätze
ausgeschlossen werden, welche die genannte Regelerwartung des Verkehrs
durchkreuzen (Pfeifer in Fezer, UWG, 2005, § 5 Rz. 445). Zwar kann durch einen
Hinweis wie etwa „Keine Mitnahmegarantie. Sofern nicht vorhanden, gleich
bestellen. Wir liefern umgehend" der Erwartung des Verkehrs, der Händler
habe sich für eine geraume Zeit ausreichend bevorratet, hinreichend
entgegengewirkt werden (BGH v. 24.10.2002 - I ZR 5O/00, MDR 2003, 404 =
BGHReport 2003, 399 =
GRUR 2003, 163 [164] - Computerwerbung II; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rz. 8. 7; Pfeifer in Fezer, UWG, 2005, § 5
Rz. 445 i. V m. 264). Eine allgemeine Freizeichnung hinsichtlich der
Vorratsmenge („Auf Grund der Vielzahl der Waren ist nicht immer alles sofort
verfügbar, wir bestellen sofort für Sie. Keine Mitnahme-Garantie.") ist
allerdings noch nicht geeignet, die Irreführung auszuschließen, wenn
das Angebot blickfangmäßig herausgestellt, die Korrektur aber nur in einer
Fußzeile enthalten ist und nicht durch einen unmissverständlichen
Sternchen-Hinweis angezeigt wird (BGH v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, MDR 2000,
1390 = CR 2000, 728 = GRUR 2000, 911 [913] - Computerwerbung I; v. 28.11.2002 -
I ZR 110/ 00, MDR 2003, 705 = BGHReport 2003, 394 = CR 2003, 174 = GRUR 2003,
249 - Preis ohne Monitor; Pfeifer in Fezer, UWG, 2005, § 5 Rz. 445 i.Vm. 264).
Zudem muss - was unter 2.c, aa auszuführen besonderer Anlass besteht - der
Sternchen-Hinweis, der eine durch Btickfangangabe erfolgte Irreführung auf die
wahren Verhältnisse zurückführen soll, seinerseits am Blickfang teilhaben. Auch
der allgemeine Hinweis eines großen Filialunternehmens, „dass bestimmte
Artikel trotz sorgfältig geplanter Angebotmengen allzu schnell verkauft
sein können", rechtfertigt nicht, dass die beworbene Ware schon am ersten
Verkaufstag nicht mehr vorrätig ist (OLG Düsseldorf v. 5.3.2002 - 20 U 130/01,
WRP 2002, 1467 [1470]; Weidert in Harte/Bavendamm/Henning/Bodewig, UWG,
2004, § 5 Rz. 850).
bb)
Daran gemessen ist der vorliegende Versuch der Freizeichnung missglückt.
Der Hinweis nimmt im Hinblick darauf, dass er nur auf schmaler Zeile am unteren
Rand der Anzeige in sehr kleiner Schrift erscheint, schon nicht am Blickfang
teil. Auch inhaltlich vermag er die gebotene Aufklärung nicht zu leisten. Durch
die Ankündigung „sorgfältiger Bevorratung" wird vielmehr die Regelerwartung
bekräftigt und dem Vorratsdefizit eher der Charakter des Ausreißers beigemessen.
In dieser Abwandlung liegt u.a. auch der ganz maßgebliche Unterschied
zu jener Wendung, welche in einem anderen Verfahren einmal Gegenstand von
Vergleichsverhandlungen vor dem Senat war und welche die Beklagte danach
unberechtigt heranzieht. Danach scheint in diesem Hinweis auch nicht die
Information auf, von der die Beklagte gar behauptet, sie entspreche schon
von vornherein der Verbrauchererwartung, nämlich dass diese Artikel auch schon-
wie vorliegend- nach einer Stunde ausverkauft sein
könnten.
e)
Eine solchermaßen irreführende Werbung ist auch geeignet zur Beeinflussung
der Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers. Schon nach früherem Recht
wurde als besonders nachfragestimulierend angesehen, wenn der Werbende mit
einer für sein Sortiment unüblichen Ware warb. Hierunter fällt die
verbreitete Praxis von Lebensmitteldiscountern, Unterhaltungselektronik oder
EDV-Geräte in wenigen Tagen in das Sortiment zu nehmen und stark zu bewerben.
Gerade solche Angebote tragen die Gefahr in sich, dass Kundenkreise angelockt
werden, die ansonsten, d.h. wegen des regulären Sortiments, das
Verkaufslokal nicht aufgesucht hätten (OLG Düsseldorf v. 5.3.2002 - 20 U 130/0l,
WRP 2002, 1467 (1471); Pfeifer in Fezer, UWG, 2005, § S Rz.
444).
2. Irreführung über
Leistungsvermögen des Softwarepakets (§§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1
UWG).
a)
Auch von Amts wegen beachtliche Bedenken gegen die Bestimmtheit der Fassung des
Unterlassungsantrages bestehen nicht.
aa)
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag und nach § 313
Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung nicht derart undeutlich
gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und
Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte
sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und i.E. dem
Vollstreckungsorgan die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem
Beklagten verboten ist (BGH v. 9.9.2004-1 ZR 93/02, MDR 2005, 942 = CR 2005, 338
m. Anm. Hartwig = BGHReport 2005, 731 = NJW 2005, 1050 [1053] - Ansprechen in
der Öffentlichkeit II). Dementsprechend gelten Klageanträge, die
auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie „unmissverständlich"
oder „deutlich hervorgehoben", in der Regel als zu unbestimmt und damit
unzulässig (BGH v. 20.10.1999-I ZR 167/97, MDR 2000,1087= GRUR 2000, 619 [620] -
Orient-Teppichmuster). Schränkt aber eine solche Wendung ihrem sprachlichen
Einsatz nach das begehrte Verbot nicht ein, sondern soll sie lediglich
klarstellen, dass die Werbung nicht in jedem Fall wettbewerbswidrig sei,
vielmehr nur im Hinblick darauf, dass diese bei Fehlen einer Aufklärung der
Verbraucher irreführend sei, so erschöpft sich dieser Zusatz in einer
bloßen Klarstellung. Die Bestimmtheit des Antrages wird dann nicht dadurch
berührt, dass die darin verwendeten Begriffe „unmissverständlich" und
„deutlich hervorgehoben" für sich genommen unbestimmt sind (BGH v
20.10.1999 - I ZR 167/97, MDR 2000, 1087 = GRUR 2000, 619
[620]-Orient-Teppichmuster; WRP 1998, 164 [168] - Modenschau im
Salvator-Keller; v. 11.4.2002 - I ZR 317/99, BGHReport 2002, 601 = MDR
2002, 1138 = CR 2002, 674 m. Anm. Koschorreck
= NJW 2002, 2096 [2097] - Vossius).
bb)
So liegt es hier in Bezug auf den Bestandteil des Klageantrags, „sofern
nicht deutlich und unübersehbar genau darauf hingewiesen wird, dass ...".
Die Klägerin will ersichtlich eine Werbung verboten wissen, welche eine
OEM-Version betrifft, aber den Eindruck eines Leistungspaketes der
Original-Software erzeugt.
b)aa)
Ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs, der aus
durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchern, welche die
Werbung mit einer der Situation entsprechend angemessenen Aufmerksamkeit
zur Kenntnis nehmen, zusammengesetzt vorauszusetzen ist (BGH v. 2.10.2003-I
ZR 252/01, MDR 2004, 462 = BGHReport 2004, 245 m. Anm. Wehlau = NZG 2004, 87 -
Mindestverzinsung), entnimmt der mit bekannten Herstellern durchsetzten
Auflistung, dass die dort bezeichneten und auf dem Markt erhältlichen
Original-Softwarepakete konfiguriert, damit Bestandteil des angebotenen
Leistungspaketes sind, und dass diese Programme im eigenen Einsatzbereich auf
anderen Geräten installiert werden können. Dass dies nicht der Fall ist, es
sich vielmehr bei dieser installierten Software um abgespeckte und
ausschließlich ans Kaufgerät gebundene Originalversionen handelt, ist
unstreitig.
bb
Diese der Anzeige innewohnende Botschaft vermag der Senat selbst festzustellen,
da die oben unter 1.c) aa) (2) aufgeführten Voraussetzungen vorliegend in
gleicher Weise erfüllt sind, weshalb dem erstmals im zweiten Rechtszug erfolgten
Beweisantritt; Meinungsgutachten -ungeachtet des Umstandes, dass dieses
Verteidigungsmittel neu i.S.d. QC S29 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist und
damit nicht zugelassen werden kann, zumal auch nach Erörterung dieses
Gesichtspunktes in der mündlichen Verhandlung anderes als Nachlässigkeit für den
späten Zeitpunkt dieses Vorbringens weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich gemacht ist-nicht nachzugehen ist. Dass der Erstrichter dies
anders sah, steht der vorliegenden Einschätzung nicht entgegen, da er
ersichtlich über ein breiter angelegtes Wissen auf diesem Gebiet verfügt,
welches den Kenntnisstand eines nicht unerheblichen Teils des
angesprochenen Verkehrs, dem die erkennenden Senatsmitglieder zugehören,
überragt. Deshalb kann auch nicht als durchgesetztes Wissen
vorausgesetzt werden, dass solche vorinstallierte Software trotz Benennung
namhafter Original-Programme immer hinter deren Leistungsvermögen
zurückbleibt. Eine mittelbare Bekräftigung der Wertung des Senates ergibt
sich auch daraus, dass die Beklagte diesen Umstand selbst für
aufklärungsbedürftig erachtet und sie bei einer der Produktbezeichnungen in
der Liste den Hinweis „OEM" für erforderlich gehalten hat. Danach verfängt die
in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten nicht, bei
vorinstallierter Software handele es sich auch nach Auffassung des Verkehrs im
Gegensatz zu Original-(lizenzierter)Softwate um eine völlig andere Warengattung,
eine vollständig unterschiedliche Produktkategorie.
-
c)
Dieser dargestellte Gehalt der Werbeaussage ist unrichtig und damit
irreführend. Er ist auch nicht in beachtlicher Weise auf den zutreffenden
Kern des Leistungsangebotes zurückgeführt.
aa)
Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine irrtumsausschließende
Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Sternchen-Hinweis
erfolgen, wenn dieser am Blickfang Teil hat und dadurch eine Zuordnung zu
den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH v. 17.2.2000 - I ZR 2S4/97, MDR
2000, 1390 = CR 2000, 728 = GRUR 2000, 911 [913] - Computerwerbung I; v.
24.10.2002 - 1 ZR 50100, MDR
2003, 404 = BGHReport 2003, 399 = GRUR 2003, 163 [164] -
Computerwerbung II; v. 28.11.2002- I ZR 110/ 00, MDR 2003, 705 = BGHReport 2003,
394 = CR 2003, 174 = GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Dabei hat der Senat
nicht den Grundsatz aufgestellt, dass allein schon der Umstand, dass der
Sternchen-Hinweis am Rand der Anzeige vertikal angebracht ist, diesen
ungenügend und damit unbeachtlich macht. In der Entscheidung des Senats
(OLG Stuttgart v. 24.1.2002 - 2 U 202/Ol, OLGReport Stuttgart 2002, 180 [181]),
hat er nur den Grundsatz aufgestellt, dass eine durch Blickfangangabe
erfolgte Irreführung nur durch einen Hinweis ausgeräumt werden kann, der
seinerseits am Blicktang Teil hat, wozu erforderlich sei, dass dieser
Zusatz auf Grund der Druckart, der Größe und der Stelle,
wo er sich befindet, dem Kunden auffällt; eine Querstellung des Hinweises war
dort nicht Streitgegenstand. Wie in BGH (BGH v. 13,6.2002-I ZR 71/01, MDR 2003, 103 =
BGHReport 2002, 997 m. Anm. Hoeren =
GRUR 2002, 979 [IL2.d)]-Kopplungsangebot IT) war auch in der Entscheidung des
Senats, veröffentlicht in MD 2000, 1141 (1145), die Vertikalstellung des
Sternchen-Hinweises etwa neben Kleindruck, mangelnder Bezüglichkeit
zum Text oder inhaltlicher Unzulänglichkeit des Hinweises nur ein weiteres
Element, welches die Aufklärungswirkung des Hinweises nicht hat greifen
lassen.
bb)
Eine Aufklärung durch die hochkant gestellte Erläuterung ist aber
vorliegend schon deshalb nicht in ausreichender Weise geschehen, weil die
in einen Kreis gestellten Verweisungsziffern fast nichtwahrnehmbar sind.
Sie sind äußerst klein gehalten und werden vom Verbraucher, auch wenn das
Symbol für ein eingetragenes Markenzeichen in rotem Druck erscheint, nur
allzu leicht mit diesem gleichgesetzt.
cc)
Nimmt der Verkehr diesen Verweis danach überhaupt wahr, so stößt er trotz
ihrer vertikalen und damit dem übrigen Drucksatz zuwiderlaufenden Einfügung auf
eine Erläuterungszeile, die ihrerseits so klein und in einzelnen Abschnitten
durch einen dunkelfarbigen Untergrund so unleserlich ist, dass der dort
enthaltene Hinweis nicht als Aufklärung aufgenommen und damit als die
Irreführung kompensierend angesehen werden kann.
dd)
Doch selbst wenn der Inhalt dieser Erläuterung sich dem Leser erschließt, so
taugt sie inhaltlich nicht, das durch die Werbebotschaft transportierte
Leistungsversprechen richtig zu stellen. So kann der erste Satz,
wonach diese OEM-Versionen nur i.V. m. einem gekauften PC-System benutzt
werden dürfen, dahin missverstanden werden, dass sie bei Kauf -anders als
etwa bei unberechtigtem Brennen - sehr wohl genutzt, also etwa auf eine
andere gekaufte Hardware übertragen werden dürfen. Der zweite Satz, der
angekündigt, dass OEM-Versionen in ihrem Umfang und Erscheinungsbild von
den Original-Versionen abweichen „können", verhüllt den unstreitigen Sachstand,
dass solche Abweichungen immer vorliegen, auch wenn sie nach dem Vortrag
der Beklagten nicht immer wesentliche Leistungsmerkmale betreffen
mögen.
d)
Damit liegt eine Irreführung vor, welche durch den graphisch wie inhaltlich
unzulänglichen Hinweis nicht korrigiert wird, und welche auch relevant ist, weil
das vermeintliche Versprechen, mit der PC-Einheit auch die dort genannten
Original-Software-Versionen zu erhalten und diese im eigenen Bereich frei
installieren zu können, geeignet ist, dafür zu sorgen, dass das
angesprochene Publikum sich mit dem Angebot befasst, unter Umständen
einen Kauf in Erwägung zieht oder letztlich gar vornimmt. Da diese irreführende
Werbung geeignet ist, auf
das Nachfrageverhalten des Verbrauchers einzuwirken, werden damit auch die
Interessen der Mitglieder der Klägerin i.S.d. S
8
Abs. 3 Nr. 2 UWG berührt.
3.
Dies führt dazu, dass die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, derjenigen
der Klägerin jedoch stattzugeben ist. Die landgerichtliche Sachbehandlung
der der Höhe nach unstreitigen Abmahnkosten erfährt in der Berufung der
Beklagten auch keine Erörterung; der Entscheidung des LG kann im Übrigen
der Sache nach auch beigetreten werden. (... )
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