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Leitsätze:
1. Produktempfehlungen, die durch
einen Dritten an eine Emailadresse versandt werden können sind nicht
wettbewerbswidrig gem. § 7 UWG.
2. Ist in der Produktempfehlung
jedoch weitergehende Werbung über das Produkt hinaus enthalten, liegt eine
wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung vor.
OLG Nürnberg, Urteil vom
25.10.2005 - Az.: 3 U 1084/05 (Revision zugelassen)
URTEIL
In Sachen (...) hat der 3.
Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg aufgrund der mündlichen Verhandlung
vom 11.10.2005 durch …… Recht erkannt:
I. Auf die Berufung der Klägerin
wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2005 (Az 1 HKO
10587/04) abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf
Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der Internetseite der
Beklagten eingetragenen Empfängerangaben eine persönliche Nachricht des Dritten
mit einer Produktempfehlung und Werbung der Beklagten über ihren Server an
Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden, wenn
dies wie folgt geschieht: (Bild)
2. Der Beklagten wird für jeden
Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 Nr.1. ein Ordnungsgeld bis 250.000 €
oder eine am Vorstand zu vollziehenden Ordnungshaft bis zu 6 Monaten sowie
Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden
kann, angedroht.
3. Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin 189,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit 22.09.2004 zu zahlen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten
des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar. Die Beklagte kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 10.200 € abwenden, wenn nicht die Klägerin
vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision zum
Bundesgerichtshof wird zugelassen.
G r ü n d e:
A.
Die Beklagte betreibt ein weithin
bekanntes Versandhandelsunternehmen mit Sitz in F. Ihren Warenkatalog
präsentiert sie auch im Internet. Die Klägerin ist ein Verbraucherschutzverband
nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Klägerin beanstandet folgende Verfahrensweise der
Beklagten bei der Präsentation von Waren im Internet:
Die Beklagte hält auf der
Internetseite, auf der sie ein bestimmtes Produkt präsentiert, u.a. ein Menü mit
folgenden 5 Unterpunkten vor:
Möchten Sie.....
- das Produkt
ausdrucken
- das Produkt
weiterempfehlen
- das Produkt in den Merkzettel
legen
- ihren Merkzettel
öffnen
- auch auf Raten
kaufen
Wird der Unterpunkt „das Produkt
weiterempfehlen" angeklickt, öffnet sich folgende Seite:
„Seite
weiterempfehlen
Wenn Sie diese Seite
weiterempfehlen möchten, dann tragen Sie einfach pro Empfänger Name, Vorname
und
E-Mail-Adresse ein.
(*Pflichtfelder)
...
Möchten Sie persönliche Grüße
mitschicken?
Geben Sie bitte hier
Ihren
Text ein:
Restliche
Eingabebuchstaben:
Absender
Ihr Vorname: *.
Ihr Name:*
Ihre E-Mail:*
Empfänger 1
Vorname:*
Name:*
E-Mail:*
...“.
Klickt der Interessent (= im
Folgenden „Dritter") auf „abschicken", dann erhält diejenige Person, deren
E-Mail-Adresse der Dritte eingetragen hat (= im Folgenden „Empfänger"), die aus
dem Tenor ersichtliche E-Mail, die der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 1
in einer vom Gericht selbst anonymisierten Form entspricht: Es sind sämtliche
Namen der Parteien, des Empfängers sowie des Dritten durch neutrale Einträge in
Kursivschrift ersetzt worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, mit
dieser Vorgehensweise verstoße die Beklagte gegen § 7 Abs. 2 Nr.3 UWG. Denn der
Empfänger erhalte eine E-Mail nicht nur mit einem Empfehlungstipp, vielmehr
seien damit Produktinformationen der Beklagten verbunden, wie es sich aus Blatt
3 der Anlage K 1 ergebe. Der Empfänger habe für das Zusenden der E-Mail keine
Einwilligung erteilt. Die Beklagte bediene sich in wettbewerbsrechtlich
unzulässiger Weise Umgehungsmöglichkeiten in Form getarnter persönlicher
Empfehlungen. Dies habe die gleiche Wirkung, wie wenn die Beklagte selbst ihre
Produkte gegenüber dem Empfänger bewerbe. Die Beklagte sei so auch in der Lage,
Spamfilter, die speziell für gewerbliche Absender vorgeschaltet seien, zu
umgehen, da die Beklagte nicht als Absender in Erscheinung trete. Im Übrigen
verstoße die Beklagte auch gegen § 7 Nr.1 und 2 TDG.
Die Beklagte ist der Ansicht, die
auf Initiative des Absenders versandte E-Mail enthalte als Absenderkennung
„@q....de", umginge so also keinen Spamfilter. Ihre Vorgehensweise sei keine
Direktwerbung. Unter Berücksichtigung der RL 2002/58/EG sei § 7 UWG nämlich so
auszulegen, dass damit nur Direktwerbung erfasst werden sollte.
In 1. Instanz hat die Klägerin
einen Unterlassungsantrag gestellt, welcher auszugsweise lautet wie
folgt:
Die Beklagte wird verurteilt,
unter Androhung eines Ordnungsgeldes ... es zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Empfehlung eines Dritten aufgrund dessen
in der Internet-Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben von diesem
eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten
über den Server der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige
Einwilligung zu versenden.
Wegen der genauen Antragstellung
beider Parteien sowie deren tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen wird auf
den Tatbestand des Ersturteils Bezug genommen.
Das Erstgericht ist im
Wesentlichen der Argumentation der Beklagten gefolgt, dass hier keine
Direktwerbung vorliege. Nicht die Beklagte versende die beanstandete E-Mail
direkt, sondern sie eröffne dem Besucher ihrer Homepage die Möglichkeit, eine
E-Mail an einen Dritten zu versenden. Selbst wenn man das Vorgehen der Beklagten
als kommerzielle Kommunikation qualifiziere, liege dennoch kein Verstoß gegen §
7 Nr.1 u. 2 TDG vor, da die Beklagte als Auftraggeber klar identifizierbar sei.
Auch sei die E-Mail als kommerzielle Kommunikation erkennbar.
Die Klägerin hat gegen dieses
Urteil Berufung eingelegt mit folgender Begründung: Das Erstgericht habe bei
seiner Argumentation übersehen, dass die Beklagte nicht nur eine
Produktempfehlung, sondern auch noch weitere Werbung versende. Die Beklagte
umgehe so das in § 7 UWG ausdrücklich aufgestellte Erfordernis der Einwilligung
für den Empfang einer E-Mail mit werbenden Inhalt. Aus der fehlenden
Einwilligung folge zwingend die vom Gesetz genannte „unzumutbare Belästigung".
Die Beklagte umgehe dieses Verbot durch die Vorschaltung eines Absenders, der
eine rein persönliche Empfehlung weitergeben wolle. Mit ihrem in der
Berufungsinstanz neu formulierten Antrag solle in aller Deutlichkeit die E-Mail
mit ihrem gesamten Inhalt, also die Kopplung der reinen Produktempfehlung mit
weiterer Werbung so wie aus der Anlage 1 ersichtlich beanstandet werden. Dies
sei keine unzulässige Klageänderung, sondern schon immer Inhalt ihrer Klage
gewesen.
Die Klägerin stellt nun folgende
Anträge:
I. Auf die Berufung der Klägerin
wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2005 (Az 1 HKO
10587/04) abgeändert.
II. Die Beklagte wird verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf
Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der Internetseite der
Beklagten eingetragenen Empfängerangaben eine persönliche Nachricht des Dritten
mit einer Produktempfehlung und Werbung der Beklagten über ihren Server an
Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden, wenn
dies entsprechend der Anlage K 1 geschieht.
III. Die Beklagte wird
verurteilt, der Klägerin einen Aufwendungsersatz in Höhe von 189,00 € mit Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB gemäß §§ 288 Abs.1,
247 BGB seit 22.09.2004 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt
Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit folgender
Begründung:
Bereits der in der
Berufungsbegründung gestellte Antrag, der noch nicht den Zusatz „wenn dies
entsprechend der Anlage K1" geschieht, enthalten habe, sei unzulässig gewesen.
Das Gleiche gelte nun für den in der Berufungsverhandlung noch weiter ergänzten
Antrag.
Dass die Klägerin nun zusätzlich
darauf abstelle, dass zusammen mit der Produktempfehlung weitere Werbung der
Beklagten in der jeweiligen E-Mail enthalten sei, sei als verspätet
zurückzuweisen.
Entscheidend sei nach wie vor,
dass § 7 UWG bei richtlinienkonformer Auslegung nur die Direktwerbung erfasse,
hier sei jedoch ein Dritter dazwischen geschaltet. Selbst wenn in der von diesem
initiierten E-Mail Werbung enthalten sei, führe dies noch nicht zu einer
unzumutbaren Belästigung in der Form, die § 7 UWG erfassen wollte. Verhindert
werden solle, dass einem Marktteilnehmer ohne seine Einwilligung eine Vielzahl
von Werbe-E-Mails geschickt werden. In der ersten Instanz sei klargestellt
worden, dass die Beklagte die ihr bekannt gewordenen E-Mail-Adressen der Dritten
sofort löschen und keinesfalls später für eine massenweise Werbeaktion
gebrauchen werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der
Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Eine Beweisaufnahme hat nicht
stattgefunden.
B.
I.Die Berufung ist
zulässig.
Sie wäre nur dann bedingt durch
den neu formulierten Unterlassungsantrag teilweise unzulässig, wenn die Klägerin
mit ihrem in der Berufungsbegründung, bzw. dem in der mündlichen Verhandlung nun
gestellten Antrag ihren in 1. Instanz gestellten und verbeschiedenen Antrag
überhaupt nicht mehr weiterverfolgt hätte. Entgegen der Ansicht der Beklagten
hat die Klägerin jedoch keinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Vielmehr ist
der nun gestellte Antrag ebenso wie der in der Berufungsbegründung aufgeführte
als klarstellende Präzisierung des ursprünglich gestellten Antrags zu verstehen.
Auch wenn der in 1. Instanz gestellte Unterlassungsantrag nur die Wendung
„persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung" enthalten hat und zunächst
in der Berufung nur durch die Wörter „mit einer Produktempfehlung und Werbung",
und dann durch die Wörter „wenn dies entsprechend der Anlage K1 geschieht",
ergänzt worden ist, führt dies dennoch nicht zu einer Änderung des
Streitgegenstandes. Wie sich insbesondere in der mündlichen Verhandlung in der
Berufungsinstanz gezeigt hat, bedarf der Begriff „Produktempfehlung" einer
Präzisierung. Eigentlicher Grund dafür ist eine allein von der Beklagten, aber
nicht der Klägerin hervorgerufene Begriffsverwirrung durch den Gebrauch dieses
Begriffes. Wie aus der oben unter A wiedergegebenen Menüauswahl auf der
Internetseite der Beklagten ersichtlich ist, bezeichnet sie selbst die vom
Dritten anzuklickende „Produktempfehlung" als das, was als E-Mail beim Empfänger
ankommt. Dass darin mehr enthalten ist als nur die persönlichen Grüße sowie die
Empfehlung eines vom Dritten speziell ausgewählten Produkts, ist klar
ersichtlich. Wenn die Klägerin folglich eine solche E-Mail (hier als Anlage K 1
) vorlegt, diese als „Produktempfehlung" bezeichnet und mit dieser Bezeichnung
auch zum Gegenstand ihres Klageantrags macht, hält sie sich an die von der
Beklagten gewählte Terminologie. Dass die Klägerin mit ihrem Klagenantrag gerade
die Verbindung einer Empfehlung eines speziell ausgewählten Produktes samt
persönlichen Grüßen einerseits mit weitergehender Werbung andererseits in ihrem
Unterlassungsantrag beanstanden wollte, ergibt sich bereits aus Blatt 4 der
Klageschrift, wo es heißt:
„Wenn der Besucher der Homepage
der Beklagten von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, erhält der Empfänger eine
E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und zwar verbunden mit den
Produktinformationen der Beklagten".
Dort wird auch in einer für die
Beklagte erkennbaren Weise klargestellt, dass die in der Berufungsverhandlung
ausdrücklich von der Klägerin angesprochenen „Kopplung" beanstandet werden
sollte. Der nunmehr auf Anregung des Senats in der Berufungsinstanz gestellte
Antrag nimmt Bezug auf eine konkrete E-Mail und soll eine weitere Klarheit des
Verbotsumfangs herbeiführen, was gerade im Hinblick auf das
Bestimmtheitserfordernis eines Unterlassungsantrages auch geboten
ist.
II.
Die Berufung ist auch
begründet:
Der Inhalt der im Tenor
aufgeführten E-Mail ist als belästigende Werbung nach § 7 UWG zu
werten.
1. Die E-Mail, die beim Dritten
ankommt, enthält neben der eigentlichen „Produktempfehlung" im engen Sinne (im
Folgenden wird sie auch nur noch so verwendet) eindeutig und unmissverständlich
Werbung. Schließlich preist die Beklagte in der E-Mail die Möglichkeit an, im
Rahmen eines „Großen Sonderverkaufs" bis zu um 50 % reduzierte Ware zu erwerben.
Dies ist Werbung, weil sie auf den Absatz von Waren gerichtet (s.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, Rdnr. 2.11 zu § 5
UWG).
2. Die Klägerin hat in der
Berufungshandlung erläutert, dass sie die E-Mail inhaltlich nicht beanstandet
hätte, wenn in dieser die soeben aufgeführte Werbung nicht enthalten gewesen
wäre. Auch nach Auffassung des Senats würde die reine Produktempfehlung als
solche nicht als wettbewerbswidrig zu qualifizieren sein: Sie ist zwar auch als
Werbung im weitesten Sinn zu verstehen, ihr Versand per E-Mail beruht aber
allein auf dem Entschluss eines Dritten, der im Zeitpunkt des Versendens nicht
vom UWG erfasst wird, da seine Tätigkeit nicht auf den Absatz eigener Waren
gerichtet ist.
3. Das Anfügen dieser Werbung
widerspricht den Voraussetzungen, die § 7 Abs.2 Nr. 3 UWG für das Zusenden von
Werbung auf elektronischem Wege aufgestellt hat, da die Einwilligung des
Adressaten nicht vorliegt:
Das Zusenden der E-Mail mit
diesem konkreten Inhalt beruht nicht auf der Entscheidung eines Dritten. Denn -
wie oben dargelegt - hat der Dritte ausdrücklich den Menupunkt
„Produktempfehlung" angewählt. Er wird dabei davon ausgehen, dass er lediglich
ein konkret von ihm aus dem Warenangebot der Beklagten ausgewähltes Produkt samt
persönlichen Grüßen, aber keine darüber hinaus gehende Werbung versenden würde.
Schließlich erlangt er aufgrund des von der Beklagten zur Verfügung gestellten
Menuablaufs keine Kenntnis von der konkreten Fassung der E-Mail, in der diese
beim Dritten ankommt. Der Zugang der Werbung mit einem „Großen Sonderverkauf'
ist von der Entscheidung des Dritten, eine E-Mail zu versenden, so nicht
gedeckt. Vielmehr „schmuggelt" die Beklagte im Wege einer entsprechenden
Programmierung diese „hinein".
4. Das Argument der Beklagten,
von § 7 UWG werde nur „Direktwerbung" erfasst, eine solche liege hier nicht vor,
ist unzutreffend. Der rechtliche Ausgangspunkt ist, wie die Richtlinie
2002/58/EG zeigt, zwar zutreffend, jedoch ist der hier streitgegenständliche
Vorgang als eine Direktwerbung der Beklagten zu werten. Die Werbung mit dem
Sonderverkauf bezieht sich auf den Absatz von Waren der Beklagten. Sie richtet
sich ferner an die persönliche Adresse eines ganz bestimmten Adressaten und
landet so in seinem elektronischen Briefkasten, seiner Mailbox. Direktwerbung
ist jede Art von Werbung, die sich direkt an einen ganz konkreten Empfänger
richtet, sei es nun durch die Versendung auf dem herkömmlichen postalischen oder
auf elektronischem Wege. Das Gegenteil der direkten Werbung sind in der realen
Welt Plakatwände, Kino-, Femseh- oder Zeitschriftenwerbung, die im Zeitpunkt
ihres Einsatzes gerade noch nicht persönlich adressiert sind. In der virtuellen
Welt, in der sich der zu beurteilende Vorgang abspielt, ist dies Werbung, die
auf bestimmten Internetseiten in Form von „Bannern" oder „pop ups" enthalten
ist, die vom Adressaten entweder direkt oder mit Hilfe von Suchmaschinen
aufgrund eigener Entscheidung besucht werden. Auch hier richtet sich die Werbung
wie in der realen Welt an unbestimmte Dritte, deren persönliche Adresse dem
Werbenden nicht bekannt ist, bzw. von diesem zu Werbezwecken gerade nicht
benutzt wird. Die Frage, ob eine Werbung als „Direktwerbung" zu bezeichnen ist,
richtet sich allein nach der Frage, ob ein bestimmter Adressat über seinen
elektronischen Briefkasten angesprochen wird oder nicht. Ob der Unternehmer
dabei ohne Umwege tätig wird oder einen wie hier ahnungslosen Dritten für die
Übermittlung der Werbung einsetzt, berührt den Charakter als „Direktwerbung"
nicht.
5. Auch der Hinweis der Beklagten
darauf, es handle sich bei der Zusendung der beanstandeten E-Mail um einen
einmaligen Vorgang, da über den Dritten bekannt gemachte Mailadressen sofort
gelöscht würden, nimmt der Vorgehensweise der Beklagten dennoch nicht den in § 7
UWG genannten „belästigenden" Charakter. Es ist zwar durchaus zutreffend, dass
durch die Vorschaltung eines Dritten die massenweise Versendung von E-Mails
zahlenmäßig reduziert wird. Diese Argumentation würde allerdings die sehr
strikte Entscheidung der von der EU gesetzten Richtlinien und des nationalen
Gesetzgebers vernachlässigen, eine Mailbox von Werbung grundsätzlich
freizuhalten. Eine Ausnahme wird lediglich unter der Prämisse einer Einwilligung
des Mailboxinhabers oder den speziellen Voraussetzungen in § 7 Abs. 3 UWG
zugelassen. Hintergrund dieser strikten Regelung ist die Gefahr, dass eine
Mailbox nun einmal mit wesentlich weniger großem Aufwand als ein realer
Briefkasten „zugemüllt" werden kann (s. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Rdnr. 85 zu §
7 UWG). Dabei stellt der Gesetzgeber erkennbar nicht darauf ab, ob ein einzelner
Unternehmer massenweise E-Mails an ein- und denselben Adressaten verschickt,
sondern darauf, dass die Möglichkeiten der elektronischen
Nachrichtenübermittlung ohne großen Aufwand von einer Vielzahl von Werbenden
benützt werden können. In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte selbst vor,
dass „Produktempfehlungen" in der hier geschilderten Art und Weise im
elektronischen Versandhandel allgemein üblich seien. Damit räumt sie die
Möglichkeit der fortschreitenden Zunahme solcher „Produktempfehlungen" ein.
Werden diese mit Werbung verbunden, tritt genau der Effekt ein, der durch § 7
UWG unterbunden werden soll. Auch diese Verfahrensweise birgt bereits wieder die
durch § 7 Abs. 2 UWG bekämpfte Gefahr der Belästigung in sich.
6. Nachdem die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung klar gestellt hat, dass sie bei ihrem Unterlassungsantrag
gerade die Kopplung der von der Entscheidung des Dritten nicht gedeckten Werbung
mit der reinen Produktempfehlung samt persönlichen Grüßen unterbinden wollte,
besteht keine Anlass für eine Teilabweisung, da die Kopplung selbst nicht
teilbar ist.
7. Auf § 7 TDG, mit dem die
Klägerin ihren Klageantrag rechtlich begründen will, braucht nicht eingegangen
zu werden, da der gestellte Klageantrag bereits nach § 7 UWG begründet ist. Im
Übrigen teilt der Senat die hier vom Erstgericht vertretene
Ansicht.
8. Die Pflicht zur Erstattung der
von der Beklagten der Höhe nach nicht beanstandeten Aufwendungen der Beklagten
folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
III.
Kosten und vorläufige
Vollstreckbarkeit: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist wegen
grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr.1 ZPO. Im Übrigen vertritt das
OLG Frankfurt nach Mitteilung der Beklagten in einem Hinweis nach § 522 Abs.2
ZPO rechtlich einen anderen Standpunkt, der ersichtlich auf einem anderen
Verständnis der direkten Werbung beruht.
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