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Versandhandel von Pornographie auch bei AVS strafbar?
Achtung! Beachten Sie bitte mögliche
Rechtsänderungen durch den neuen § 184 C StGB nach Erstellung dieses
Beitrags!
1.
Einleitung und Disclaimer
Der
nachfolgende Text ist ein Beitrag zum Thema, ob der Versand von Pornographie bei
einem ausreichenden Altersverifikationssystem (AVS) strafbar ist oder nicht.
Bitte betrachten Sie den Text als Diskussionsschrift. Eine verbindliche Aussage
kann demzufolge nicht gemacht werde, es können nur rechtliche Argumente
dargelegt werden, aus denen mit guten Grund angenommen werden kann, dass bei
einem zuverlässigen AVS, wie bspw. dem Postidentsystem
eine Strafbarkeit nicht gegeben
ist:
2.
Einschlägige gesetzliche Vorschriften
a)
§ 184 StGB stellt den Versandhandel von pornographischen Schriften unter Strafe.
Es heißt im Gesetzestext:
§
184 I Nr. 3 StGB:
"Wer
pornographischen Schriften (§ 11 III)... im Versandhandel ... einem Anderen
anbietet oder überläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr oder mit
Geldstrafe bestraft."
Gemäß
§ 184 I Nr. 3 StGB ist somit der Vertrieb pornographischer Erzeugnisse im
Versandhandel generell verboten. (Schönke Schröder Strafgesetzbuch § 184 Rd.-Nr.
22) Strafbar ist nach der älteren bekannten Rechtsprechung auch ein Versand auf
telefonische oder schriftliche Bestellung, sofern der Besteller unbekannt ist.
Wenn nur Personen beliefert werden, die zuvor zum Zweck der Alterskontrolle
ihren Personalausweis eingesandt haben und dann eine Mitgliedsnummer und
zusätzlich eine Codezahl erhalten, ändert dies an der Strafbarkeit nichts, weil
dadurch auch Mißbräuche nicht ausgeschlossen werden können. (OLG Düsseldorf, NJW
1984 S. 1977 ff.) Im Leitsatz des Oberlandesgerichtes heißt es: "Es ist
unerheblich, ob der Versandhändler Maßnahmen ergreift, die nach seiner Meinung
geeignet sind, den Interessen des Jugendschutzes bei seinem Vertrieb
pornographischer Schriften gerecht zu werden."
b)
Ob
diese rigide Ansicht des OLG vor dem Hintergrund der neueren Gesetzgebung des
Jugendschutzgesetzes, des GjSM und des Jugendmediendienstestaatsvertrages noch
zu halten ist, ist jedoch zweifelhaft:
Das
Amtsgericht Neuss (Urteil vom 19.08.2002, AZ: 7 Ds 70 Jd 6582/01 - 18/02) hat
bei der Frage des Verbreitens von pornographischen Inhalten im Internet die
Frage einer mangelhaften Alterskontrolle zumindestens geprüft. Vorliegend sah
das Gericht eine Alterskontrolle auf Grund einer Idenditätsnummer eines
Personalausweises oder einer Kartennummer einer Kreditkarte als nicht
ausreichend an.
Einer
derartigen Prüfung dieser Frage hätte es nicht bedurft, wenn man die Verbreitung
pornographischer Inhalte grundsätzlich als nicht erlaubt im Sinne des § 184 StGB
ansieht.
Insbesondere
hatte im damaligen Verfahren die Landesjugendbehörde für Jugendschutz in
Mediendiensten kritisiert, dass die pornographischen Angebote frei zugänglich
seien, weil keine wirksame Alterskontrolle gegeben sei. Es wurde hierbei Bezug
genommen auf § 184 I StGB. Im Umkehrschluss liegt es Nahe, dass eine wirksame
Alterskontrolle zur Folge hat, dass auch im Versandhandel Angebote nicht frei
zugänglich sind und somit eine Strafbarkeit im Sinne des § 184 I Nr. 3 StGB
nicht gegeben ist. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass dieses Urteil
die Fälle des § 184 I Nr. 2 u. 5 StGB betraf und nicht den Versandhandel gemäß §
184 I Nr. 3 StGB.
c)
Die
durch den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag geschaffene Stelle jugenschutz.net
vertritt als staatliche Stelle die Ansicht, dass bei einer zuverlässigen
Alterverifikation eine Strafbarkeit
gemäß § 184 I Nr. 3 nicht gegeben
sei (vergleiche http://jugendschutz.net/AVS-Versandhandel.html).
Es heißt dort:
"Einen
generell unzulässigen Versandhandel mit Pornographie sehen die
Strafverfolgungsbehörden zur Zeit mehrheitlich auch in der gewerblichen,
unverkörperten Überlassung von Bilddateien über das Internet. Die bedeutet in
der Konsequenz, dass kostenpflichtige Internetangebote mit Pornographie auch bei
einer sicheren Alterskontrolle nicht möglich wären.
Wir
teilen diese Auffassung nicht. Aus unserer Sicht spricht hiergegen
insbesondere:
-
Die Regelung des § 184 I Nr. 3 StGB entstammt einer Zeit, wo ein unverkörpertes
Übertragen von Dateien noch nicht möglich war; der Begriff des Versandhandels
ist in seiner Entstehungsform eng mit einem klassischen Übersenden zwischen
Kunde und Versender verbunden. Hier wäre der Bestimmtheitsgrundsatz von Art. 103
II GG tangiert.
-
Mit dem faktischen Verbot eines Konsums von Pornographie für Erwachsene über das
Internet ist erhebliches verfassungsrechtliches Problem verbunden, da das
verfassungsrechtlich eingeräumte Recht auf Information des Art. 5 I GG tangiert
ist.
-
Mit einem absoluten Verbot werden Adult-Anbieter von Systemen mit geringer
Sicherheit previligiert, da der Anreiz für den Einsatz, aber auch für die
Entwicklung von Systemen mit höherer Sicherheitsstufe für den Adultwebmaster
fehlt.
Es
stellt sich die Frage, ob auch die Strafverfolgungsbehörden die
Jugendschutzrelevanz des generellen Versandhandelverbotes dann nicht mehr
tangiert sehen, wenn Umgehungsmöglichkeiten bei zukünftigen Systemen mit
verbesserten Alterskontrollen unter allen denkbaren Umständen ausgeschlossen
wären."
Insbesondere
der Kritik an dem Bestimmtheitsgrundsatz von Art. 103 II GG ist zuzustimmen.
d)
Die Definition des "Versandhandels" hat im Jugendschutzgesetz eine gesetzliche
Definition erfahren.
In
§ 1 IV Jugendschutzgesetz heißt es: "Versandhandel im Sinne dieses Gesetzes ist
jedes entgeltliche Geschäft, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer
Ware durch Postversand oder elektronischen Versand ohne persönlichen Kontakt
zwischen Lieferant und Besteller, oder ohne dass durch technische oder sonstige
Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche
erfolgt, vollzogen wird."
Der
Begriff des Versandhandels mit Berührungspunkten zum Jugendschutzgesetz ist
somit dann nicht gegeben, wenn durch technische oder sonstige Vorkehrungen
sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder oder Jugendliche erfolgt. Die
gleiche Intention liegt durch den Gesetzgeber auch beim § 184 I Nr. StGB vor, so
dass eine unterschiedliche Definition des Begriffes "Versandhandel" nicht für
die Rechtssicherheít problematisch ist, da dieser Begriff im hier beschriebenen
Kontext nur einheitlich definiert werden kann. Insbesondere wird durch das
geänderte Jugendschutzgesetz ab dem 01.04.2003 für pornographischen Trägermedien
ein Erlaubnisvorbehalt eingeführt, der auch Ausstrahlungswirkung auf Regelungen
des StGB haben dürfte.
Bei
einer entsprechenden Altersverifikation liegt somit kein Versandhandel im Sinne
des § 1 IV Jugendschutzgesetz vor, mit der Folge, dass die Verbote gemäß § 15 I
Nr. 3 Jugendschutzgesetz und § 12 III Nr. 2 Jugendschutzgesetz nicht einschlägig
sein dürften.
Diese
Auffassung wird auch vom Bundesverband Erotikhandel e.
V. vertreten.
Da
die Voraussetzungen des Jugendschutzes somit in § 1 IV Jugendschutzgesetz bei
einer ausreichenden Alterverifikation als gegeben definiert sind, dürfte die
Begrifflichkeit "Versandhandel" auch für das Gesetz über die Verbreitung
jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte (GjS) gelten.
e)
Ein zusätzliches Argument dafür, dass eine Strafbarkeit nach dem Willen des
Gesetzgebers bei einer ausreichenden Altersverifikation nicht gegeben ist,
findet sich im Übrigen in § 4 II S. 2 Mediendienstestaatsvertrag.
Pornographischen Telemedien sind demzufolge dann zulässig, wenn von Seiten des
Anbieters sichergestellt ist, dass sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht
werden. (geschlossene Benutzergruppe)
Die
gesetzgeberische Intention in jüngster Zeit sowohl im Jugendschutzgesetz wie
auch im Medienschutzstaatsvertrag macht deutlich, dass es dem Gesetzgeber bei
der aktuellen Internettechnik in erster Linie auf einen wirksamen Jugendschutz
ankommt, so dass insofern auch der Begriff der Versandhandels im StGB eine
Korrektur erfahren muss.
f)
Auf die geänderte technische wie auch rechtliche Situation haben mittlerweile
auch die Strafverfolgungsbehörden reagiert. Jugendschutz.net erläutert
beispielsweise, dass es bereits Einstellungsverfügungen von Staatsanwaltschaften
gibt, weil die Anbieter mit der
Vorschaltung eines Altersverifikationssystems mit der Sicherheitsstufe 3 das aus
ihrer Sicht erforderliche getan haben, um die Jugend zu schützen. (http://jugendschutz.net/AVS-andereAuffassung.html)
Eine Sicherheitsstufe 3 liegt nach einem Arbeitspapier zwecks Ausarbeitung
gemeinsamer Empfehlungen zu den Anforderungen an Altersverifikationssystemen von
jugendschutz.net vom 15.05.2003 vor, wenn eine Altersprüfung durch
übereinstimmende Kopie von Ausweis- und Kredit/EC-Karte mit Kontenbewegung
gegeben ist. Es werden somit nicht nur Ausweispapiere vorgelegt, sondern deren
Gültigkeit auch durch Kontenbelastung überprüft. Diese Grundsätze entsprechen
insofern dem Urteil des Landgerichtes Düsseldorf AZ: XXX I 34/02 vom 31.01.2003. g)
Auf
die geänderten technischen wie auch gesetzlichen Voraussetzungen hat
zwischenzeitlich zudem auch der Gesetzgeber reagiert. In einem Gesetzentwurf der
Koalition vom 28.01.2003 (Bundestagsdrucksache 15/350) ist eine Neufassung des §
184 c StGB geplant. Dieser wird der Problematik des Anbietens von
pornographischen Inhalten mittels Versandhandel unter Berücksichtigung der
Altersverifikation gerecht. Der neue § 184 c StGB hat folgenden Wortlaut:
§
184 c StGB
„Verbreitung
pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste
Nach
den §§ 184 -184 b StGB wird auch bestraft, wer eine pornographische Darbietung
durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste verbreitet. In den Fällen des § 184 I
StGB ist S. 1 nicht anzuwenden, wenn durch technische oder sonstige Vorkehrungen
sicher gestellt ist, dass die pornographische Darbietung Personen unter 18
Jahren nicht zugänglich ist.“
Dieser
Gesetzentwurf verdeutlicht, dass die bisherige Fassung des § 184 I Nr. 3 StGB
für den Internethandel mit seinen besonderen Altersverifikationssystemen
überholt ist. In der Gesetzesbegündung (Bundestagsdrucksache S. 22) heißt es,
dass das Entfallen der Strafbarkeit bei ausreichender Altersverifikation dem
bisherigen § 184 II StGB schon durch Auslegung entnommen werden kann und im
Hinblick auf die ausdrückliche Regelung in § 4 II S. 2
Jugendmedienschutz-Staatsvertrag eine gesetzliche Klärung als erforderlich
angesehen wird. Dies stützt letztlich die Argumentation, dass ein einheitlicher
Begriff des Versandhandels immer unter dem Gesichtspunkt des ausreichenden
Jugendschutzes im Sinne einer Strafbarkeit betrachtet werden muss.
Eine
Einschränkung des Versandhandels von pornographischen Trägermedien trotz
ausreichender Jugendschutzmaßnahmen würde zudem der Dienstleistungsfreiheit im
Rahmen der europäischen Union widersprechen. In anderen europäischen Ländern der
EU, wie beispielsweise in Dänemark, ist der Versand von pornographischen
Trägermedien erlaubt, so dass eine enge Auslegung des § 184 I Nr. 3 StGB einen
erheblichen Wettbewerbsnachteil bedeuten würde.
3.
Zusammenfassung
Der
Begriff Versandhandel hat durch das Jugendschutzgesetz und den
Jugendmedienschutzstaatsvertrag eine neue Bedeutung erfahren, so dass eine
Strafbarkeit gemäß § 184 I Nr. 3 StGB dann nicht vorliegen dürfte, wenn in
ausreichendem Maße durch eine Altersverifikation für einen entsprechenden
Jugendschutz gesorgt wäre. Der in der älteren Rechtsprechung zum § 184 I Nr. 3
StGB benutzte Begriff des Versandhandels mit seiner rigiden Anwendung auch bei
einer Altersverifikation kann vor dem Hintergrund des technischen Fortschritts
sowie den ausdifferenzierten Jugendschutzbestimmungen somit keinen Bestand
haben, da der teleologische Schutz des § 184 StGB von Jugendlichen vor
Pornographie durch eine entsprechende Altersverifikation gewährleistet ist.
4.
Nachtrag
Hingewiesen
sei noch auf ein Urteil des
Oberlandesgerichtes München vom 29.07.2004. Dort ging es um den Versand von
pornografischen Trägermedien. Das Gericht hatte sich auch mit der Frage
beschäftigt, ob ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch sich aus § 184
Abs. 1 Nr. 3 StGB ergeben könnte. Neben der wenig nachvollziehbaren Ansicht,
"FSK 18 Hardcore Erotik-Filme" würden nicht zwangsläufig Pornografie zum Inhalt
haben, wird der Senat jedoch konkreter und vertritt die Ansicht, dass bei der
Versandhandelsdefinition des Jugendschutzgesetzes eine Strafbarkeit nach § 184
StGb nicht in Betracht komme. Es heißt im Urteil:"Im Übrigen spricht die
Identität des Schutzzweckes des Jugendschutzgesetzes und des § 184 Abs. 1 Nr. 3
StGB dafür, dass die Legaldefinition des Versandhandels im Sinne des § 1 Abs. 4
JuSchG auch für § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB ausschlaggebend ist." Dieser Ansicht ist
grundsätzlich zuzustimmen, wobei immer noch das Problem bleibt, dass der
eindeutige Wortlaut des § 184 Abs. 2 Nr. 3 StGb eine andere Sprache spricht.
Nicht umsonst hat der Gesetzgeber den Versandhandel in § 184 c StGB nicht mit
einbezogen.
Ihr
Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard, Rostock
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