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Leitsätze
1. Bereits bei Übersendung einer
einzigen Werbemail liegt ein Eingriff in den ausgeübten Gewerbebetrieb des
Empfängers vor.
2. Gem. 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG hat
der Versender das (mutmaßliche) Einverständnis des Empfängers nachzuweisen.
3. Eine Widerholungsgefahr kann
nur durch eine strafbewehrte Unterlassung erklärung ausgeräumt werden
4. Der Streitwert für unverlangte
Emailwerbung beträgt 6000 €
OLG Düsseldorf, Urteil
vom 22.09.2004. AZI-15 U 41/04
I.Der Kläger ist Inhaber der
Domain "xyz.de" und Nutzer der E-Mail-Adresse "xyz@xxxx.de". Am 01.07.2003,
12.38 Uhr, erhielt der Kläger von der Beklagten eine Werbe-E-Mail mit dem aus
Anlage K 1 zur Klageschrift ersichtlichen Inhalt. Diese Mail war gleichzeitig an
eine Vielzahl von Rechtsanwälten und Steuerberatern versandt worden. Angeboten
wurde zum Jahrespreis von 60,00 EUR die Bereitstellung von sogenannten
Mandantenbriefen, die auf dem Briefpapier des jeweiligen Rechtsanwalts oder
Steuerberaters ausgedruckt und sodann zur Pflege der Beziehung an Mandanten
verschickt werden konnten. Am 02.07.2003 forderte der Kläger die Beklagte zur
Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf; ferner sollte sich die
Beklagte auch zur Erstattung der angefallenen auf einen Streitwert von 6.000,00
EUR berechneten Anwaltskosten bereit erklären. Die Beklagte gab die geforderte
Erklärung nicht ab, sandte dem Kläger aber auch keine weiteren E-Mails zu.
Der Kläger vertritt die
Auffassung, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004
BGB auf Unterlassung der Zusendung weiterer Werbemails.
Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es
bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden
Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, E-Mails zum Zwecke
der Werbung ohne Aufforderung oder ohne Einverständnis des Klägers an diesen
unter der E-Mail-Adresse xyz@xxxx.de zu richten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der
Kläger könne sich nur selbst in die Verteilerliste der E-mails eingetragen
haben. Dazu hat sie angegeben, der genaue Vorgang könne bei derzeit 70.000
E-Mail-Adressen im Verteiler nicht mehr rekonstruiert werden, weil der
Eintragungsvorgang spätestens nach vier Wochen gelöscht werde.
Die Beklagte meint, dass mangels
Eingriffes in das Schutzrecht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs
sowie mangels Gefahr der Wiederholung der Zusendung einer E-Mail ein Anspruch
des Klägers nicht bestehe.
Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen.
Es hat die Auffassung vertreten,
die Zusendung der unverlangten E-Mail habe zwar in das Recht des Klägers am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen, jedoch scheitere ein
Unterlassungsanspruch des Klägers an der fehlenden konkreten
Wiederholungsgefahr. Zwar vermöge in der Regel die vorangegangene
Verletzungshandlung bereits eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der
Wiederholungsgefahr aufzustellen, an deren Widerlegung grundsätzlich hohe
Anforderungen zu stellen seien. Das bloße Versprechen, die störende Handlung
nicht mehr vorzunehmen, räume die Wiederholungsgefahr in der Regel nicht aus.
Vorliegend sei jedoch eine auf Tatsachen gegründete objektiv ernstliche
Besorgnis weiterer Störungen nicht ersichtlich. Die Beklagte habe den Kläger aus
dem Verteiler genommen, der Kläger habe in der Folge keine weiteren E-Mails mehr
erhalten. Überdies sei die konkret verursachte Beeinträchtigung lediglich
geringfügig.
Hiergegen richtet sich die
Berufung des Klägers. Hinsichtlich der Beurteilung der Wiederholungsgefahr stehe
das Urteil des Landgerichts im Widerspruch zu der Rechtsprechung der
Obergerichte. Die Wiederholungsgefahr ergebe sich, so meint der Kläger, bereits
daraus, dass die Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung
nicht abgegeben habe.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, bereits der Zeitablauf
spreche gegen das Vorliegen der Wiederholungsgefahr.
Wegen der weiteren Einzelheiten
des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
1.
Die Berufung ist zulässig. Im
Besonderen übersteigt die Beschwer des Klägers 600,00 EUR (§ 511 Abs. 2 Ziffer 1
ZPO).
Abs. 14
Maßgebend für die Bemessung der
Beschwer ist das Interesse des Klägers an der Abänderung der erstinstanzlichen
Entscheidung. Dabei ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten
(Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 24. Aufl. § 511 ZPO Rdnr. 13 m.w.N.). Die
Rechtsprechung zur Bewertung des Wertes von auf Unterlassung unerwünschter
E-Mail-Werbung gerichteter Klagen ist uneinheitlich. Soweit ersichtlich ist
bislang selbst in Verfahren über den Erlass einstweiliger Verfügungen in keinem
Fall eine Beschwer unterhalb der durch § 511 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO gezogenen
Schwelle angenommen worden. Die festgesetzten Streitwerte bewegen sich vielmehr
in einer Bandbreite zwischen 2.000,00 DM (OLGR Celle 2002, 48) und 15.000,00 DM
(KG MMR 2003, 110).
Dem steht nicht entgegen, dass
das Landgericht Rostock im Fall der Verurteilung eines Verfügungsbeklagten
dessen Beschwer mit 250,00 EUR angesetzt hat (LG Rostock, MMR 2003, 595). Es
ging dort - ganz anders als hier - um die Bemessung der Beschwer des
Verfügungsbeklagten. Das Landgericht Rostock hat bei der Bemessung von dessen
Beschwer den Aufwand für die von ihm zu leistende Arbeit zur Sicherstellung
künftiger Unterlassung zugrunde gelegt und diesen Aufwand mit 250,00 EUR
beziffert.
2.
Die Berufung ist auch
begründet.
a) Das Landgericht hat allerdings
die streitige E-Mail zu Recht als rechtswidrigen Eingriff in das Recht des
Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb qualifiziert. Der Senat
folgt insoweit den zutreffenden und sorgfältig begründeten Ausführungen des
Ersturteils und merkt lediglich Folgendes ergänzend an:
Die bislang in der Rechtsprechung
vorgenommene Bewertung bereits der Übersendung einer einzigen Werbenachricht als
unterlassungsrelevanter Eingriff in die Rechte des Empfängers am eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb (OLG München MMR 2004, 324 ff. ) findet ihre
Bestätigung jetzt auch in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der seit 8.7.2004 geltenden
Fassung )dazu Köhler, NJW 2004, 2121, 2125). Diese Vorschrift brandmarkt
ausdrücklich Werbung mit elektronischer Post unter Umsetzung von Art. 13 der
Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG als unzumutbare Belästigung, soweit eine
Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt oder der Werbende die E-Mail-Adresse
eines Kunden nicht im Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung
erhalten hat und er sie deshalb unter bestimmten weiteren Voraussetzungen auch
für die Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen
darf (§ 7 Abs. 3 UWG). Eine Unterscheidung zwischen Verbrauchern und
Unternehmern als Adressaten findet nicht statt.
Aus der Formulierung des § 7 Abs.
2 Ziffer 3 UWG ergibt sich die auch vom Landgericht angenommene Darlegungs- und
Beweislast des Werbenden für das Vorliegen einer Einwilligung des Adressaten.
Diese kann sich, liegt sie nicht in ausdrücklicher Form vor, nur aus konkreten
Umständen ergeben. Das nur potentielle, von der Beklagten vor der Versendung der
E-Mail nicht weiter hinterfragte Interesse des Klägers reicht zur Begründung
derartiger konkreter Umstände nicht aus.
Die nach dem Gesetz über den
unlauteren Wettbewerb fehlende Klagebefugnis des durch die elektronische Post
als Empfänger Betroffenen - das UWG sieht weiterhin nur die Klagebefugnis von
Mitbewerbern des Werbenden sowie von Verbänden vor (§ 8 Abs. 3 UWG) - erfordert
hier den Rückgriff auf das durch die Rechtsprechung entwickelte Recht am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Dabei wird nicht verkannt, dass
eine einzelne unerwünschte Werbe-E-Mail den Grad bloßer Belästigung nicht
überschreiten mag. Der Anteil von Werbe-E-Mails lag weltweit jedoch etwa im
Februar 2004 nach einer Studie bei 62% des gesamten E-Mail-Verkehrs (Heidrich,
Anmerkung zu OLG München, MMR 2004, 324, 325). Hieraus erhellt sich ohne
weiteres, dass die einzelne Werbe-E-Mail nicht isoliert betrachtet werden darf,
sondern als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu bekämpfenden Spamming
aufzufassen ist. Die erwähnte Datenschutzrichtlinie liefe im Übrigen, wäre den
durch den Empfang von Werbe-E-Mails betroffenen Unternehmen die Berufung auf das
Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder betroffenen
Verbrauchern die Berufung auf das Persönlichkeitsrecht versagt, leer. Die
Betroffenen müssten ohnmächtig abwarten, ob Mitbewerber oder Verbände, abhängig
von deren jeweiligen Interessen, tätig werden.
Art. 12 GG steht der Bewertung
des Eingriffs als rechtswidrig nicht entgegen. Die Untersagung der
E-Mail-Werbung versagt der Beklagten nicht ihr Gewerbe, nämlich Erstellung und
Verkauf von Mandantenbriefen. Nur eine bestimmte Form der Werbung hierfür ist
von der Untersagung betroffen.
b) Der Auffassung des
Landgerichts, der Unterlassungsanspruch des Klägers scheitere an der fehlenden
konkreten Wiederholungsgefahr, ist jedoch nicht zu folgen.
Die vorangegangene rechtswidrige
Beeinträchtigung begründet in der Regel die tatsächliche Vermutung für die vom
Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB vorausgesetzte
Wiederholungsgefahr (BGH NJW 1986, 2503, 2504). An die Widerlegung dieser Gefahr
durch den Störer sind hohe Anforderungen zu stellen (Palandt/Bassenge, BGB, 63.
Aufl., § 1004 BGB, Rn. 32 m.w.N.). Das bloße Versprechen, die störende Handlung
nicht zu wiederholen, kann die Wiederholungsgefahr nur ausräumen, wenn es in
Verbindung mit einer Vertragsstrafe erklärt wird (BGH NJW 1989, 902, 904;
BayObLGZ 1995, 174; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1004 BGB, Rn. 32).
Die Beklagte gab die vom Kläger
geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ab. Es kann nur vermutet
werden, dass diese Entscheidung der Beklagten ihren Grund auch darin hatte, dass
ihr, der Beklagten, die vom Kläger in der vorformulierten
"Unterlassungs/Verpflichtungserklärung" eingefügte Vertragsstrafe von 6.000,00
EUR als zu hoch erschien oder sie fürchtete, die vom Kläger gleichzeitig mit dem
Erklärungsentwurf übersandte Honorarrechnung durch Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung gleichsam anzuerkennen. Die Beklagte hätte eine
unangemessen hohe Vertragsstrafe jedoch ohne weiteres nach unten korrigieren und
das Vertragsstrafeversprechen außerdem unter Verwahrung gegen die Kostenlast aus
der Honorarrechnung abgeben können.
3. Die Kostenentscheidung beruht
auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO.
Ein begründeter Anlass für die
Zulassung der Revision besteht nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Streitwert wird auf 6.000,00
EUR festgesetzt.
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