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Verdeckte Online-Durchsuchung ist unzulässig (BGH) –aber:
Dies gilt nicht für den Verfassungsschutz NRW!
In
der Diskussion sind zur Zeit sogenannte Online-Durchsuchungen von PC`s. Was eher
prosaisch klingt, ist nichts anderes als ein staatlich initiierter
Hackerangriff, um Informationen für Strafverfahren zu erhalten. Denkbar ist ein
Spionage-Code oder eine Hintertür, eine sogenannte backdoor in Betriebssystemen.
Immer wieder fällt in diesem Zusammenhang das Stichwort Trojaner. Dies sind
Programme, die im Hintergrund laufen und einen Zugriff auf Informationen
ermöglichen. Eine mögliche Methode ist in Windows bereits eingebaut: Das
System-Tool Remote Desktop erlaubt es, einen Rechner komplett zu übernehmen. Das
Tool ist standardmäßig deaktiviert. Ist es aktiviert, warnt Windows den Anwender
ausdrücklich. Diese Warnung könnte Windows am nächsten patchday problemlos
beseitigen. Microsoft erklärt ausdrücklich, dass es keine Vereinbarung mit
staatlichen Stellen, weder in Deutschland noch anderswo gibt, die das Eindringen
auf Computersysteme für Behörden ermöglichen, so Microsoft-Sprecher Thomas
Baumgärtner. Ein weiterer Problemfaktor für die Ermittlungsbehörden sind die
Antiviren-Hersteller. Ein Hackerangriff macht nur dann Sinn, wenn er
entsprechende Virenschutz-Software unterlaufen kann. Auch die Virenhersteller
erklären unisono, hier nicht mit staatlichen Behörden zusammenzuarbeiten. Zudem
gibt es dutzende Antiviren-Software-Hersteller, so dass ein einheitliches
"Übersehen" eines staatlichen Trojaners wohl eher ausgeschlossen ist.
Im
Gegensatz zu den massenhaft auftretenden Trojanern wird man jedoch davon
ausgehen können, dass die staatlichen Hackerprogramme nur vereinzelt eingesetzt
werden und somit, da die Signatur nicht öffentlich bekannt ist und insofern auch
kein Leidensdruck besteht, von den Antivirenprogrammen übersehen wird.
Für
das Strafrecht hat der Bundesgerichtshof nunmehr durch Beschluss
vom 31.01.2007, Az: StB 18/06 entschieden, dass die sogenannte verdeckte
Onlinedurchsuchung mangels Ermächtigungsgrundlage unzulässig ist. Dies hat
jedoch nicht zur Folge, dass es keine staatlichen Versuche gibt, auf Computer
zuzugreifen. Das Verfassungsschutzgesetz von Nordrhein-Westfalen enthält eine
ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage, dass als nachrichtendienstliche Mittel
auch Maßnahmen, wie der heimliche Zugriff auf Computer mit dem Einsatz
technischer Mittel zulässig sind. Diese Zugriffe unterliegen von vorn herein
keiner gerichtlichen Kontrolle, lediglich ein parlamentarisches Gremium
kontrolliert die entsprechenden Aktionen. Eine nachträgliche Mitteilung der
Betroffenen ist hier eher die Ausnahme. Der Überwachte hat also praktisch keine
Möglichkeit, eine gerichtliche Kontrolle in Anspruch zu nehmen. Dies steht im
krassen Gegensatz zu einer Hausdurchsuchung, bei der vorgeschrieben ist, dass
entweder der Inhaber der Räume oder eine neutrale Person ein Anwesenheitsrecht
bei der Durchsuchung hat und überprüfen kann, was die Staatsanwaltschaft konkret
in den Räumen macht. Obwohl es sich um Landesgesetz des Verfassungsschutzes
Nordrhein-Westfalen handelt, gilt dies nicht nur für Rechner, die in
Nordrhein-Westfalen stehen. Das Gesetz gilt für sämtliche Rechner, die im Visier
des Verfassungsschutzes von Nordrhein-Westfalen stehen, so dass auch andere
Bundesländer betroffen sein können.
Für
das Strafverfahren hat der Bundesgerichtshof deutlich gemacht, dass es für eine
Online-Durchsuchung keinerlei rechtliche Grundlagen gibt. Dieses ergibt sich
weder aus § 102 Strafprozessordnung (StPO), nämlich der Durchsuchung beim
Verdächtigen, noch aus § 110 StPO (Durchsuchung von Papieren und auch
elektronischen Speichermedien). In der Entscheidung des Bundesgerichtshofes
heißt es sehr schön:
"Das
Bild der Strafprozessordnung von einer rechtmäßigen Durchsuchung ist dadurch
geprägt, dass Ermittlungsbeamte am Ort der Durchsuchung körperlich anwesend sind
und die Ermittlungen offenlegen."
Dies
ist bei einer Online-Durchsuchung nicht der Fall. Eine für die
Ermittlungsbehörden positive Erwägung ergibt sich im Übrigen auch nicht daraus,
auf diese Idee muss man erst einmal kommen, dass eine verdeckt durchgeführte
Durchsuchung zulässig sei, weil sie für den Betroffenen weniger belastend sei
als die offen durchgeführte Durchsuchung, bei der eine Wohnung betreten wird. Zu
Recht nimmt der Bundesgerichtshof an, dass vorliegend das Gegenteil einschlägig
ist: Jede heimliche Durchsuchung ist im Vergleich zu einer offenen Durchsuchung
wegen ihrer erhöhten Eingriffsintensität eine Zwangsmaßnahme mit einem neuen
eigenständigen Charakter. Die offene Durchsuchung gibt dem Betroffenen die
Möglichkeit, je nach Umständen der Maßnahme durch Herausgabe der gesuchten
Gegenstände eine weitere Durchsuchung abzuwenden bzw. Dauer und Intensität zu
begrenzen, gegebenenfalls mit Hilfe eines anwaltlichen Beistandes. Diese
Möglichkeit hat der Betroffene bei einer heimlichen Durchsuchung nicht.
An
dieser Stelle muss noch einmal deutlich gesagt werden, dass die
Online-Durchsuchung der Strafverfolgungsbehörden ausschließlich mangels
Rechtsgrundlage zurückgewiesen wurde. Es ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber auf diese Entscheidung reagieren wird und eine entsprechende
Rechtsgrundlage alsbald schaffen wird. Da im vorliegenden Verfahren der
Generalbundesanwalt ausdrücklich erklärt hatte, dass lediglich eine verdeckte
Online-Durchsuchung, nicht jedoch eine Hausdurchsuchung beantragt worden war,
somit an einer offenen Durchsuchung kein Interesse besteht, muss im Weiteren
davon ausgegangen werden, dass entsprechende technische Möglichkeiten der
Online-Durchsuchung bei den Strafverfolgungsbehörden schon längst installiert
sind.
Durch
die auf Grund der Entscheidung geplante Änderung der Strafprozessordnung und das
Verfassungsschutzgesetz in Nordrhein-Westfalen muss sich jeder Computernutzer,
auch wenn er strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist, darüber im Klaren
sein, dass er zukünftig möglicher Weise einer jederzeitigen Überwachung
unterliegen kann.
Ihr
Ansprechpartner: Rechtsanwalt
Johannes Richard, Rostock
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