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Leitsatz:
Es stellt eine Verwirkung der
Vertragstrafe bei einer abgegebenen Unterlassungserklärung wegen eines
markenrechtlichen Verstoßes dar, wenn bereits abgelaufene jedoch noch einsehbare
Auktionen bei eBay nicht gelöscht werden.
Oberlandesgericht
Düsseldorf
IM NAMEN DES
VOLKES
Urteil
Aktenzeichen: I-20 U
79/05
Urteil vom
21.03.06
In dem
Rechtsstreit…
hat der 20. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2006
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Berneke, den Richter am
Oberlandesgericht Schüttpelz und die Richterin am Oberlandesgericht
Fuhr
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin
wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Teilanerkenntnis-
und Schlussurteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Februar
2005 abgeändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist:
1. Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin weitere 104,60 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16.02.2004 zu
zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt,
es zur Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Ordnungsgeldes bis zu 250.000 4, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu
unterlassen,
das Zeichen
„Meissen“
und/oder
„Gekreuzte
Schwerter/Meissen"
gemäß der nachfolgenden
Abbildung
im geschäftlichen Verkehr im
Zusammenhang mit Porzellanwaren zu benutzen, insbesondere die vorstehend
bezeichneten Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung
oder ihrer Verpackung anzubringen, unter den vorstehend bezeichneten Zeichen die
verstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu
den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich
die vorstehend bezeichneten Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu
benutzen.
3. Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin 6.000 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Februar 2004 zu
zahlen.
Im übrigen wird die Klage
abgewiesen,
Die Kosten des Rechtsstreits
werden der Klägerin zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar.
Die Beklagte darf die
Vollstreckung von Ziff. 2 des Tenors durch Sicherheitsleistung von 20.000,- €
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
Im Übrigen dürfen die Parteien
die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leisten, wenn nicht
der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Gründe
I.
Die Beklagte hat über die
Internetauktionsplattform ebay Porzellangegenstände mit der aus der Anlagen MBP3
und MBP4 ersichtlichen Beschreibung angeboten, weshalb sie von der Klägerin, die
dadurch ihre Schutzrechte aus der eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 949 873
- "Meissen" sowie der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 1 179 748 - "Gekreuzte
Schwerter/Meissen" verletzt sah, abgemahnt wurde. Darauf hat die Beklagte unter
dem 24.11.2003 eine Unterlassungserklärung abgegeben, mit der sie sich
verpflichtete, das Zeichen "Meissen" oder das Zeichen "Gekreuzte Schwerter" im
Zusammenhang mit dem Vertrieb von Porzellanprodukten, welche nicht aus dem
Betrieb der Klägerin stammen, nicht zu benutzen. Sie hat für jeden Fall der
Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe von 6.000 € versprochen sowie
die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nach einem Gegenstandswert von
50.000 € anerkannt. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Unterwerfungserklärung waren
die von der Beklagten durchgeführten Transaktionen bei ebay bereits beendet. Da
ebay jedoch eine Löschung bereits abgelaufener Auktionen aus der Datenbank
grundsätzlich erst nach ca. 90 Tagen automatisch vornimmt, konnten die
(abgelaufenen) Angebote noch im Januar 2004 bei Eingabe der jeweiligen
Artikelnummer eingesehen werden.
Die Klägerin rügte mit Abmahnung
vom 05.01.2004 einen erneuten Verstoß gegen ihre Kennzeichenrechte und verlangte
die vereinbarte Vertragsstrafe.
Die Klägerin meint, dass eine
Löschung seitens ebay bei Rechtsverletzungen – wie der vorliegenden – jederzeit
möglich sei und nimmt die Beklagte wegen des erneuten Verstoßes auf
Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Darüber hinaus verlangt sie Zahlung der Vertragsstrafe von 6.000 € und der
Abmahnkosten, die die Beklagte allerdings überwiegend erkannt
hat.
Das Landgericht hat die über das
Anerkenntnis der Beklagten hinausgehende Klage abgewiesen und zur Begründung im
wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin Abmahnkosten nur in Höhe einer 7,5/10
(und nicht in Höhe einer 8,5/10) Gebühr verlangen könne, da die Anwälte
lediglich ein Schreiben gefertigt hätten und die Sache markenrechtlich nicht
besonders schwierig sei.
Den Unterlassungsanspruch und die
Folgeansprüche auf Auskunft und FeststelIung der Schadensersatzverpflichtung hat
das Landgericht für unbegründet erachtet, weil nach der Unterlassungserklärung
kein erneuter Verstoß und damit keine Wiederholungsgefahr gegeben sei. Die
Beklagte habe den ursprünglichen rechtswidrigen Zustand nicht aufrecht erhalten,
da ihr Angebot bei ebay nach Ablauf der Auktion nur auf einer anderen Seite und
nicht allgemein zugänglich abrufbar gewesen sei. Das alleinige Belassen der
Daten auf der ebay-Seite stelle kein Handeln im geschäftlichen Verkehr mehr dar.
Da kein erneuter Verstoß vorliege, sei auch die vereinbarte Vertragsstrafe nicht
verwirkt.
Hiergegen richtet sich die
Berufung der Klägerin, die ihr ursprüngliches Begehren, soweit ihm nicht durch
Teilanerkenntnisurteil stattgegeben wurde, weiterverfolgt. Sie begründet ihr
Rechtsmittel hinsichtlich des noch in Höhe restlicher 104,60 € geltend gemachten
Gebührenanspruches damit, dass hier kein Standardfall vorgelegen habe, weil
schon die Ermittlung des Anbieters kompliziert gewesen sei. Auch sei der Ansicht
des Landgerichts, dass die Beklagte keine erneute Verletzungshandlung begangen
habe, nicht zu folgen. Die Beklagte habe in dem beanstandeten Angebot auf eine
Sofort-Kauf-Aktion verwiesen, was als so genanntes Lockvogelangebot für weitere
Geschäfte zu werten sei. Auch wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass
nach dem Ablauf der jeweiligen Auktionsfrist die ins Interner gestellten
Angebote nicht mehr auf der für alle Interessenten zugänglichen
Internetauktionsplattform einsehbar seien, heiße dies noch lange nicht, dass
interessierte und gerade durch die rechtsverletzenden Angebote aufmerksam
gewordene Bietet nicht mehr auf die Daten der abgelaufenen Auktionen
zurückgreifen könnten. Vielmehr könnten einmal aufgefundene und nicht
weiterverfolgte bzw. nicht erfolgreich bebotene Angebote selbstverständlich
durch einfachste Internetroutinen, wie z.B. das Setzen von sog. Bookmarks
aufgefunden werden. Die Beklagte sei ihrer erhöhten Obliegenheit, den
rechtsverletzenden Zustand zu beenden, nicht nachgekommen. Die Klägerin beruft
sich zudem auf die Entscheidung des LG Hamburg MMR 2004, 195 die einen
vergleichbaren Fall betreffe, im übrigen wiederholt die Klägerin dass eine
jederzeitige Löschung von rechtsverletzenden Angeboten bei ebay möglich sei. Die
Klägerin beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts
Düsseldorf vom 16. Februar 2005 (Az.: 2a O 176/04) wird im Umfang der
nachfolgenden Anträge aufgehoben.
II. In Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils vom 16. Februar 2005 wird die Beklagte verurteilt, es
zur Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes
bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft
bis zu 6 Monate, im Wiederholungsfall bis zwei Jahren, zu
unterlassen,
das Zeichen
„Meissen"
und/oder
„Gekreuzte Schwerter/Meissen
gemäß der nachfolgenden Abbildung
[Wiedergabe des
Logos]
im geschäftlichen Verkehr im
Zusammenhang mit Porzellanwaren zu benutzen, insbesondere die vorstehend
bezeichneten Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung
oder ihrer Verpackung anzubringen, unter den vorstehend bezeichneten Zeichen die
vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu
den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich
die vorstehend bezeichneten Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu
benutzen.
III. Die Beklagte wird
verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter
Ziff. I. bezeichneten Handlungen seit dem 5. Januar 2004 begangen hat, und zwar
unter Angabe
der einzelnen Angebote,
aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie der
eBay-Artikelnummern,
der einzelnen Lieferungen,
aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, sowie der Namen und
Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,
der betriebenen Werbung,
aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und
Verbreitungsgebiet,
der nach den einzelnen
Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des
erzielten Gewinns.
IV. Es wird festgestellt, dass
die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen seit dem 5. Januar 2004
aus den unter Ziff. I. bezeichneten Handlungen entstandenen und noch
entstehenden Schaden zu ersetzen.
V. Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin 6.000 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Februar 2004 zu
zahlen.
Die Beklagte
beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und
hilfsweise,
die Revision
zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt das
landgerichtliche Urteil und führt in der Berufungsbegründung aus, dass sie schon
deshalb keine erneute Markenverletzung begangen habe, weil sie durch das
Belassen des abgelaufenen Angebotes im Internet nicht im geschäftlichen Verkehr
gehandelt habe. Zum einen habe keine Pflicht zum Tätigwerden bestanden und zum
anderen habe sie keine wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt entfaltet, weil
die Angebote bereits abgelaufen gewesen sind. Zudem beruft sich die Beklagte
weiter auf eine subjektive Unmöglichkeit, das abgelaufene Angebot aus dem
Interner zu entfernen und verweist erneut auf die von ihr bereits in erster
Instanz überreichte e-Mail von ebay, in der es heißt, dass eine vorzeitige
Löschung in der Regel nicht möglich beziehungsweise nur unter bestimmten
Voraussetzungen möglich sei.
In der Berufungsverhandlung vom
21. Februar 2006 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass die Beklagte die Möglichkeit einer Löschung unter den
gegebenen Umständen nicht gekannt habe und sich auf Verjährung
berufe.
Schließlich hält die Beklagte an
ihrer Auffassung fest, dass die Geschäftsgebühr nur mit 7,5/10 zu bemessen
sei.
II.
Die zulässige Berufung der
Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
1.Die Klägerin hat über die von
der Beklagten anerkannten 804,50 € hinaus Anspruch auf Erstattung weiterer
Abmahnkosten, die ihre (der Klägerin) Anwälte in Höhe von insgesamt 909,10 € für
eine 8,5/10 Gebühr (zzgl. Auslagen) in Rechnung gestellt haben. Die Beklagte hat
sich in dem Unterlassungsvertrag vom 24.11.2003 verpflichtet, der Klägerin die
durch die vorgerichtliche Einschaltung ihrer Anwälte entstandenen Kosten nach
einem Gegenstandswert von 50.000 € zu erstatten. Die Verpflichtung ist so
auszulegen, dass sich die Zahlungspflicht der Beklagten auf die erforderlichen
Kosten bezieht. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht kann die
angesetzte 8,5/10 Gebühr jedoch nicht als unange¬messen hoch angesehen werden;
sie ist vielmehr sachgerecht und daher von der Beklagten zu erstatten. Für eine
Bewertung der Sache als (um 1/10) über dem Mittelwert liegend spricht, dass die
Abmahnung sich auf die Verletzung von zwei Marken bezogen hat; in Bezug auf die
Marke "Meissen" erforderte die von den Anwälten der Klägerin vorzunehmenden
Rechtsprüfung einen zumindest leicht über dem Durchschnitt liegenden Aufwand,
weil der Einwand einer beschreibenden Verwendung in die Prüfung mit
einzubeziehen war.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Auf die Begründung im landgerichtlichen Urteil wird
insofern Bezug genommen.
2.Aus dem zwischen den Parteien
geschlossenen Unterlassungsvertrag kann die Klägerin von der Beklagten
Unterlassung der Benutzung der Zeichen „Meissen" und „Gekreuzte
Schwerter/Meissen" verlangen.
Die Beklagte hat gegen die
Unterlassungsverpflichtung aus ihrer Erklärung vom 24.11.2003 verstoßen, in dem
sie die beanstandete Störung nicht beseitigt und die abgelaufenen
Auktionsangebote der Porzellanwaren noch etwa 90 Tage (nach Ablauf der
Auktionen) im Internet hat stehen lassen. Damit hat die Beklagte den Zustand
aufrechterhalten, den die Klägerin durch das Schreiben ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 14.11.2003 abgemahnt hatte. Entgegen der von der
Beklagten vertretenen Ansicht ist Gegenstand der zu unterlassenden Benutzung der
geschützten Kennzeichen der Klägerin nicht nur das Angebot weiterer Ware unter
diesem Zeichen, sondern auch die Belassung eines bestehenden
Störzustandes.
Letzterer ist im Streitfall nicht
bereits dadurch beseitigt gewesen, dass die die Markenrechte der Klägerin
verletzenden Auktionsangebote bereits abgelaufen waren, so dass keine
Kaufverträge mehr über die Porzellangegenstände geschlossen werden konnten und
auf die beendeten Angebote nur noch von einem eingeschränkten Personenkreis
(zumindest derjenigen, die die Artikelnummer kannten) zugegriffen werden konnte.
Die Klägerin hatte gerade die bereits abgelaufenen Auktionen (Porzellankutsche
Ende 12.10.2003 und Prunkschale - neu und unbeschädigt - Ende 31.10.2003) durch
ihre Abmahnung vom 14.11.2003 als (noch) störend gerügt, so dass auch aus der
Sicht der Beklagten kein Anhalt dafür gegeben war, dass von ihrer
Unterlassungserklärung nur künftige neue Angebote umfasst sein
sollten.
Es kann nicht festgestellt
werden, dass es der Beklagten tatsächlich nicht möglich gewesen wäre, die
Angebote bei eBay unverzüglich nach Abgabe der Unterlassungserklärung entfernen
zu lassen. Nach dem Vortrag der Beklagten, die im nachgelassenen Schriftsatz vom
02.03.2006 ausdrücklich verneint, überhaupt Kenntnis davon gehabt zu haben, dass
Angebote bei eBay auch nach Auktionsende noch im Archiv gespeichert werden; ist
davon auszugehen, dass sie keinerlei Versuche unternommen hat, eine vorzeitige
Löschung ihrer beendeten Auktionsangebote zu erreichen. Insofern ist der Vortrag
der Beklagten zur Unmöglichkeit einer Löschung reine Spekulation. Die im
Nachhinein eingeholte Auskunft von eBay, wie grundsätzlich bei abgelaufenen
Auktionen verfahren werde (vgl. Anlage zum Protokoll der Sitzung beim
Landgericht vom 19.01.2005, Anlage BB1), gibt keinen Aufschluss darüber, dass
einer Forderung der Beklagten auf sofortige Löschung ihrer Angebote unter
Hinweis auf die abgegebene Unterlassungserklärung nicht entsprochen worden
wäre.
Der inhaltliche Umfang des
gegebenen Unterlassungsanspruches ist, auch wenn es sich hier um einen sog.
Auslauf-Fall handelt, nicht nur auf das Beseitigen des Störzustandes zu
begrenzen, sondern umfassend gegeben. Wie der Senat bereits entschieden hat
(Urteil vom 11.09.2001 - 20 U 36/01), stellt ein verschuldeter Verstoß gegen
eine Unterlassungserklärung die Ernsthaftigkeit des Willens des Verletzers in
Frage, sich an diese Verpflichtung zu halten. Bereits aus
Rechtssicherheitsgründen ist es nicht angängig, die dadurch zutage getretene
Gefahr einer Wiederholung des untersagten Verhaltens auf den konkreten
Verletzungsfall zu beschränken, vielmehr stellt es die Vereinbarung als solche
in Frage, dem nur durch eindeutige und ernsthafte Erklärungen der Boden entzogen
werden kann. Deshalb ist eine Wiederholungsgefahr im Umfange der verletzten
Unterlassungsvereinbarung anzunehmen.
Die in der mündlichen Verhandlung
vom 21.02.2006 erhobene Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch. Die
Beklagte geht rechtsirrig von einer sechsmonatigen Verjährungsfrist aus. Da es
vorliegend jedoch um markenrechtliche Ansprüche geht, kommt als kürzeste
Verjährungsfrist die dreijährige Verjährung nach § 20 MarkenG, die hier aber
eindeutig nicht vollendet ist, in Betracht.
3.Die Beklagte schuldet die
vertraglich für jeden Fall der Zuwiderhandlung vereinbarte Strafe von 6.000 €.
Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte nach Abgabe der Unterlassungserklärung
nichts unternommen, um die beanstandete Störung zu beseitigen. Ihr Verschulden
ist darin zu sehen, dass sie sich nicht vergewissert hat, dass der durch ihre
Auktionsangebote hervorgerufene Störzustand beendet worden ist.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB.
4.Die Klägerin kann jedoch nicht
Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen. Insofern sind ihre Klage und
Berufung unbegründet. Voraussetzung für die Feststellung der
Schadensersatzpflicht ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Schadens
besteht (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl.,
§ 12 UWG Rdnr. 2.55). Hieran fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Die Klägerin
hat bereits die verwirkte Vertragsstrafe als Mindestschaden (§ 340 Abs. 2 Satz 2
BGB) geltend gemacht. Deshalb kann sie einen Schadensersatzanspruch nur auf den
über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schaden stützen (§ 340 Abs. 2 Satz 3
BGB). Ein solcher über 6.000 E hinausgehender Schaden kann hier jedoch nicht als
wahrscheinlich angesehen werden. Die Klägerin hat zu diesemPunkt, auf den sie in
der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2006 hingewiesen worden ist, nichts
vorgetragen.
Dementsprechend ist auch das
Auskunftsbegehren der Klägerin, das der Vorbereitung eines
Schadensersatzanspruchs dienen würde, nicht begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf
§ 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711
ZPO.
Gründe für die Zulassung der
Revision sind nicht gegeben, § 743 Abs. 2 ZPO.
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