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Leitsätze
1.Ein Versandhandel i.S.d.
Jugendschutzgesetzes liegt nicht vor, wenn eine Altersverifikation über das
Postidentverfahren und eine Versendung per „Einschreiben Eigenhändig
erfolgt“
2. Unter diesen Voraussetzungen
ist beim Versandhandel von Pornographie keine Strafbarkeit gem. § 184 Abs. Nr.3
StGB gegegeben
Oberlandesgericht
München, AZ 29 U 2745/04, Urteil
vom 29. Juli 2004
In dem Rechtsstreit
hat der 29. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am
für Recht erkannt:
I. Auf die Berufung der
Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 22. Januar 2004
teilweise abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird -
unter Androhung von Ordnungsgeld von 5,- € bis zu 250.000,- € und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken am
Geschäftsführer der Antragsgegnerin, für jeden Fall der Zuwiderhandlung -
verboten, Filme, die mit "Keine Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2 JuSchG
gekennzeichnet sind ("FSK-18-Filme"), über ihren Internet-DVD-Versanddienst
anzubieten oder zu überlassen, wenn nicht - etwa durch Versendung per
"Einschreiben eigenhändig" - gewährleistet ist, dass die Filme an den Adressaten
persönlich ausgehändigt werden.
Im Übrigen wird die Berufung
zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des
Rechtsstreits tragen die Antragstellerin zwei Drittel und die Antragsgegnerin
ein Drittel.
Gründe:
Die Parteien streiten um die
jugendschutzrechtlichen Anforderungen an den Versand von Bildträgern.
I.
Beide Parteien betreiben
Versanddienste, über die sie mittels Bestellung per Internet Film-DVDs
vermieten.
Die Antragsgegnerin bietet unter
anderem DVDs mit Filmen an, die mit "Keine Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2
JuSchG gekennzeichnet sind (so genannte FSK-18-Filme). Um diese bestellen zu
können, muss sich der Kunde auf der Homepage der Antragsgegnerin unter Angabe
seiner persönlichen Daten anmelden. Dabei erfolgt automatisch eine
Alterskontrolle, die auf der individuellen Nummer des Personalausweises basiert
und das Geburtsdatum mit dem aktuellen Datum abgleicht; nur wenn diese Prüfung
ergibt, dass es sich um einen Volljährigen handelt, kann der Anmeldeprozess
fortgesetzt werden. Im Anschluss an die Anmeldung muss der Kunde das
POSTIDENT-BASIC-Verfahren der Deutschen Post AG durchlaufen. Hierzu wendet er
sich mit einem ihm von der Antragsgegnerin per E-Mail zugesandten Coupon an eine
Postfiliale. Dort überträgt ein Filialmitarbeiter die Daten des vom Kunden
vorgelegten Personalausweises oder Reisepasses in das POSTIDENT-Formular und
überprüft die Identität des Kunden durch einen Vergleich mit dem Lichtbild im
Ausweis. Nachdem der Kunde das Formular unterschrieben hat, wird es an die
Antragsgegnerin gesandt. Diese vergleicht die Daten des POSTIDENT-Formulars mit
denen der Anmeldung; stimmen die Daten überein und ist festgestellt, dass der
Kunde volljährig ist, so trägt die Antragsgegnerin den erfolgreichen Abschluss
des POSTIDENT-Verfahrens manuell in ihre Software ein und teilt das dem Kunden
per E-Mail mit. Wenn anschließend der Mitgliedsbeitrag und die Kaution
überwiesen werden, überprüft die Antragsgegnerin, ob der Name des Kontoinhabers
mit dem in der Anmeldung übereinstimmt; ist das der Fall, so wird der Kunde für
den FSK-18-Bereich des Angebots der Antragsgegnerin freigeschaltet. Die
bestellten DVDs mit FSK-18-Filmen werden dem Kunden mit einem an ihn
adressierten einfachen Brief geschickt. Weiter erfolgt eine Mitteilung per
E-Mail darüber, welche Titel ausgeliefert werden. Ebenso erfolgt eine Mitteilung
per E-Mail über jede DVD, die an die Antragsgegnerin zurück gesandt wird. Zudem
kann der Kunde jederzeit sämtliche von ihm jemals gemieteten Titel im Internet
einsehen.
Das Landgericht hat eine
einstweilige Verfügung erlassen, in der der Antragsgegnerin neben drei anderen
Punkten verboten wurde, FSK-18-Filme über ihren Internet-DVD-Versanddienst
anzubieten und zu überlassen. Die Antragsgegnerin hat diese einstweilige
Verfügung in einem dieser Punkte als endgültige Regelung anerkannt und im
Übrigen Widerspruch eingelegt. Mit am 22. Januar 2004 verkündetem und am 15.
März 2004 der Antragsgegnerin mit Gründen zugestellten Urteil hat das
Landgericht im Umfang des Widerspruchs die einstweilige Verfügung aufgehoben und
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auf die
tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.
Mit ihrer am 14. April 2004
eingelegten und am 13. Mai 2004 begründeten Berufung greift die Antragstellerin
das Urteil nur insoweit an, als es FSK-18-Filme betrifft. Sie ist der
Auffassung, die Antragsgegnerin betreibe insoweit verbotenen Versandhandel. Nach
dem Wortlaut der Legaldefinition in § 1 Abs. 4 JuSchG sei Versandhandel immer
schon dann gegeben, wenn das entsprechende Geschäft ohne persönlichen Kontakt
zwischen Lieferant und Besteller vollzogen werde, ohne dass es darauf ankäme, ob
durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein
Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt, denn diese beiden Voraussetzungen
seien im Gesetzestext nicht kumulativ durch ein "und", sondern alternativ durch
ein "oder" verknüpft. Sollte der eindeutige Wortlaut des Gesetzes anderes
ausdrücken, als der Gesetzgeber gewollt habe, seien nicht die Gerichte, sondern
allein der Gesetzgeber zu einer Korrektur berufen. Selbst wenn man ein
hinreichendes Altersverifikationssystem für die Verneinung eines Versandhandels
ausreichen ließe, sei der Versand von FSK-Filmen in der Form, in der ihn die
Antragsgegnerin betreibe, nicht zulässig, weil durch das von ihr verwendete
Verfahren nicht sichergestellt sei, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche
erfolge. Das POSTIDENT-Verfahren möge zwar ausreichen, eine einmalige
Identifizierung des Kunden und eine Verifizierung seines Alters zu erreichen; es
stelle aber nicht sicher, dass die Bestellung von FSK-18-Filmen tatsächlich von
dem identifizierten Kunden herrühre und dass die Filme nur in den Besitz dieses
Kunden gelangten. Aus dem Schutzzweck des Versandhandelsverbots ergebe sich,
dass vor allem der Besitzübergang von FSK-18-Filmen an Kinder und Jugendliche
unterbunden werden solle. Das aber sei beim Versand der Antragsgegnerin nicht
gesichert, weil bei den einfachen Briefen, mit denen diese ihre DVDs verschicke,
keine Kontrolle stattfinde, mittels derer gewährleistet werde, dass der
unmittelbare Übergang der Sachherrschaft nur an die identifizierte volljährige
Person erfolge. Eine derartige Kontrolle könne zum Beispiel dadurch geschehen,
dass die DVDs als "Einschreiben Eigenhändig" verschickt würden. Außerdem
verstoße die Antragsgegnerin gegen § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB; selbst wenn § 1 Abs.
4 JuSchG für die Zwecke jenes Gesetzes den Begriff des Versandhandels
einschränke, gelte das nicht für den Begriff, wie ihn das Strafgesetzbuch
verwende.
Die Antragstellerin
beantragt,
das Urteil des Landgerichts
teilweise abzuändern und die Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Filme, die mit "Keine
Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2 JuSchG gekennzeichnet sind ("FSK-18-Filme"),
über ihren Internet-DVD-Versanddienst anzubieten oder zu überlassen.
Die Antragsgegnerin
beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, § 1 Abs.
4 JuSchG mache deutlich, dass ein Versandhandel im Sinne des Gesetzes nur
vorliege, wenn es entweder an einem persönlichen Kontakt fehle oder eine
ausreichende technische oder sonstige Vorkehrung nicht gegeben sei; im
Umkehrschluss folge daraus zwingend, dass ein Versandhandel nicht zu beanstanden
sei, wenn eine der beiden Alternativen erfüllt sei. Bei der angegriffenen
Vorgehensweise liege ein persönlicher Kontakt der in § 1 Abs. 4 JuSchG
geforderten Art vor, weil der Postmitarbeiter "quasi" als ihr - der
Antragsgegnerin - Mitarbeiter tätig werde und die Daten überprüfe. Im Übrigen
genüge ein Altersverifikationssystem den Anforderungen des § 1 Abs. 4 JuSchG,
wenn dadurch ausgeschlossen werden könne, dass Warensendungen im Wege des
Postversands an Minderjährige gerichtet würden. Nach dem Wortlaut der Vorschrift
sei einzig entscheidend, beim Absenden der Ware zu gewährleisten, dass die
Sendung nicht an einen Minderjährigen gerichtet sei. Dem genüge das angegriffene
Verfahren. Außerdem werde durch die E-Mail-Mitteilungen über aufgegebene
Bestellungen und erfolgte Absendungen ausgeschlossen, dass Minderjährige
unbemerkt Zugriff auf die angebotenen FSK-18-Titel nehmen könnten. Schließlich
werde durch den Versand der DVDs in blickdicht verschlossenen Umschlägen die
Gefahr ausgeschlossen, dass Minderjährige gezielt Sendungen mit FSK-Titeln
abfingen. Schließlich fehle es auch an einem Verfügungsgrund; dass die
Antragstellerin die Rechtsmittelfristen fast vollständig ausgeschöpft habe,
obwohl ihr das Ergebnis der Verhandlung vor dem Landgericht bei Zustellung des
begründeten Urteils seit mehr als sieben Wochen bekannt gewesen sei, zeige, dass
sie die Rechtsverfolgung nur zögerlich betreibe, was die gesetzliche
Dringlichkeitsvermutung widerlege.
Im Übrigen wird auf die im
Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll
des Termins vom 29. Juli 2004 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist nur
teilweise begründet.
1. Die Antragstellerin kann von
der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG die Unterlassung der derzeit von
dieser betriebenen Art der Vermietung von Bildträgern mit FSK-18-Filmen
verlangen, weil diese Vermietung gegen § 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG verstößt und
deshalb gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlauter ist.
a) Die Antragstellerin steht in
einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Antragsgegnerin und ist deshalb als
Mitbewerberin i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 UWG gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
anspruchsberechtigt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben,
wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb
desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das
Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz
behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 2004 - I ZR 26/04 -
Werbeblocker, Umdruck S. 10 unter II. 1. a] aa] m. w. N.). Vorliegend bieten
beide Parteien die Vermietung von Bildträgern mit Filmen an und wenden sich mit
ihrem Angebot per Internet an Interessenten in ganz Deutschland. Damit sind
derartige Beeinträchtigungen möglich.
b) Die derzeit von der
Antragsgegnerin betriebene Art der Vermietung verstößt gegen § 12 Abs. 3 Nr. 2
JuSchG. Nach dieser Vorschrift ist der Versandhandel von Bildträgern, die nicht
oder mit "Keine Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2 JuSchG von einer obersten
Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen
des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 JuSchG oder nach § 14 Abs. 7 JuSchG vom Anbieter
gekennzeichnet sind, unzulässig. Die von der Antragsgegnerin vermieteten DVDs
mit FSK-18-Filme sind solche Bildträger.
Bei der derzeit von der
Antragsgegnerin betriebenen Art der Vermietung handelt es sich um
Versandhandel.
aa) Der Begriff des
Versandhandels im Sinne des Jugendschutzgesetzes ist in § 1 Abs. 4 dieses
Gesetzes definiert. Diese Vorschrift lautet:
Versandhandel im Sinne dieses
Gesetzes ist jedes entgeltliche Geschäft, das im Wege der Bestellung und
Übersendung einer Ware durch Postversand oder elektronischen Versand ohne
persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller oder ohne dass durch
technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an
Kinder und Jugendliche erfolgt, vollzogen wird.
(1) Die am Willen des
Gesetzgebers orientierte Auslegung ergibt, dass Versandhandel nur vorliegt, wenn
es sowohl am persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller als auch an
Vorkehrungen zur sicheren Vermeidung des Versands an Minderjährige fehlt.
a-1) Dem Wortlaut der Vorschrift
nach liegt Versandhandel vor, wenn mindestens eine der beiden genannten
Voraussetzungen (einerseits kein persönlicher Kontakt zwischen Lieferant und
Besteller und andererseits keine Vorkehrungen zur Sicherstellung, dass kein
Versand an Minderjährige erfolgt) gegeben ist, denn die beiden Voraussetzungen
werden durch ein "oder" verknüpft. Es liegt jedoch kein Fall der exklusiven
Alternativität vor, wie sie durch die Verwendung der Verknüpfung "entweder -
oder" zum Ausdruck käme; nach dem Wortlaut liegt deshalb auch Versandhandel vor,
wenn beide Voraussetzungen gemeinsam gegeben sind.
a-2) Die Gesetzgebungsmaterialien
zeigen, dass allein diese kumulative Variante vom Gesetzgeber gewollt war.
Im ursprünglichen Gesetzesentwurf
fand sich lediglich die Voraussetzung des Fehlens eines persönlichen Kontakts
zwischen Lieferant und Besteller (vgl. BT-Drs. 14/9013, S. 3). Hierzu führte der
Bundestagsausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (im Folgenden:
Bundestagsausschuss) aus, die für einen effektiven Kinder- und Jugendschutz
notwendige Sicherstellung, dass ein Versand nur an Erwachsene erfolge, könne
nicht nur durch einen persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller
erreicht werden, sondern insbesondere beim elektronischen Versand auch durch
technische Vorkehrungen, wie zum Beispiel sichere Altersverifikationssysteme
oder sonstige Vorkehrungen; um den elektronischen Versand nicht unnötig zu
erschweren, bedürfe es einer Erweiterung (vgl. BT-Drs. 14/9410, S. 30). Er
schlug deshalb die Formulierung der Vorschrift vor, die dann vom Bundestag
beschlossen wurde.
Es sollte also Versandhandel dann
nicht vorliegen, wenn es zwar am persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und
Besteller fehlt, aber durch Vorkehrungen sichergestellt ist, dass ein Versand
nur an Erwachsene erfolgt. Der Bereich zulässigen Handelns sollte dahin
erweitert werden, dass Versandhandel - der wegen seiner Risiken besonderen
Beschränkungen unterworfen ist - nur dann vorliegt, wenn kein persönlicher
Kontakt vorliegt und keine Vorkehrungen zur Sicherstellung des Versands nur an
Erwachsene getroffen werden.
a-3) Deshalb ist die Vorschrift
des § 1 Abs. 4 JuSchG auf diesen Teilbereich der durch ihren Wortlaut erfassten
Fallgestaltungen teleologisch zu reduzieren. Das überschreitet den Bereich der
zulässigen Gesetzesauslegung nicht.
(2) Der Begriff des Versands an
Kinder und Jugendliche in § 1 Abs. 4 JuSchG erfasst nicht allein den Vorgang des
Absendens, sondern den gesamten Ablauf der Übermittlung einschließlich des
Eintreffens in der Sphäre des Empfängers. Das ergibt die an ihrem Schutzzweck
orientierte Auslegung der Vorschrift.
Ziel der besonderen Regelungen
für die vom Jugendschutzgesetz als Versandhandel bezeichneten Geschäfte ist es,
zu verhindern, dass Minderjährige jugendschutzrelevante Inhalte wahrnehmen.
Deshalb ist bei an Träger gebundenen Inhalten darauf abzustellen, ob
Minderjährige den Gewahrsam an den Trägern erlangen, ohne den die Wahrnehmung
der Inhalte nicht möglich ist. Entsprechend untersagt § 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG
die Überlassung von Bildträgern "im Versandhandel", geht also davon aus, dass
nicht nur das Absenden, sondern auch die Überlassung - d. h. die Verschaffung
des Gewahrsams (vgl. Liesching in; Scholz/Liesching, Jugendschutz, 4. Aufl.
2004, § 12 JuSchG Rz. 11) - Teil des Versandhandels ist. Auch der
Bundestagsausschuss, auf den die Möglichkeit, die Einstufung als Versandhandel
durch entsprechende Vorkehrungen auszuschließen, zurückgeht, ist von der
Prämisse ausgegangen, für einen effektiven Kinder- und Jugendschutz müsse
sichergestellt werden, dass ein Versand nur an Erwachsene erfolge (vgl. BT-Drs.
14/9410, S. 30); effektiv kann der Schutz aber nur sein, wenn nicht allein auf
das Geschehen auf der Absenderseite, sondern auch auf das auf der Empfängerseite
abgestellt wird.
Dem kann nicht entgegen gehalten
werden, dass der Gesetzgeber die ausschließlich technische Altersverifizierung
bei der Bestellung als ausreichend angesehen habe, weil nach dem Wortlaut des §
1 Abs. 4 JuSchG auch beim Postversand technische Vorkehrungen ausreichend sein
könnten, solche aber hinsichtlich des postalischen Versendungsakts nicht denkbar
seien (so Liesching, a. a. O., § 1 JuSchG Rz. 22). Der zur Begründung dieser
Auffassung herangezogenen Äußerung des Bundestagsausschusses, das Ziel des
effektiven Kinder- und Jugendschutzes könne "insbesondere" - also nicht gerade
ausschließlich - beim elektronischen Versand durch technische Vorkehrungen
erreicht werden (vgl. BT-Drs. 14/9410, S. 30), kann lediglich entnommen werden,
dass der Ausschuss die Möglichkeit ausreichender rein technischer Vorkehrungen
beim Postversand - insbesondere angesichts nicht absehbarer künftiger
Versandmodalitäten - nicht ausschließen wollte. Die Äußerung rechtfertigt aber
nicht die Annahme, dass der Ausschuss beim Postversand technische Vorkehrungen
auch dort genügen lassen wollte, wo sie für einen effektiven Kinder- und
Jugendschutz nicht ausreichen.
Wegen der Unterschiede zwischen
der körperlichen Übermittlung eines Bildträgers im postalischen Versand und der
unkörperlichen Übermittlung von Inhalten in Telemedien können auch die Kriterien
für geschlossene Benutzergruppen gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV nicht
abschließend auf den Postversand von Bildträgern übertragen werden.
Entsprechendes gilt für die Anforderungen, die an ein Ladengeschäft i. S. d. §
184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zu stellen sind (vgl. BGH NJW 2003, 2838 [2840]).
Das Verständnis, dass ein Versand
an Kinder und Jugendliche auch dann vorliegt, wenn diese die Sendung trotz
Adressierung an einen Erwachsenen empfangen, geht nicht über den Wortlaut des
Begriffs "Versand" hinaus. So widerspricht es etwa dem allgemeinen
Sprachgebrauch nicht, von einem gescheiterten Versand zu reden, wenn eine
Sendung zwar ordnungsgemäß auf den Weg gebracht worden, aber nicht beim
Adressaten angekommen ist. Das zeigt, dass die Gewahrsamserlangung durch den
Empfänger Teil des Vorgangs ist, der mit dem Wort "Versand" bezeichnet wird.
(3) Versandhandel im Sinne des
Jugendschutzgesetzes liegt deshalb bei entgeltlichen Geschäften, die im Wege der
Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand vollzogen werden, nur
dann nicht vor, wenn ein persönlicher Kontakt zwischen Lieferant und Besteller
besteht oder durch Vorkehrungen technischer oder sonstiger Art sichergestellt
ist, dass die Ware beim Versand nicht von Minderjährigen in Empfang genommen
wird.
bb) Diesen Anforderungen wird die
von der Antragsgegnerin betriebene Art der Vermietung nicht gerecht.
(1) Ein persönlicher Kontakt
zwischen der Antragsgegnerin oder deren Beschäftigten und dem Besteller findet
nicht statt. Der im Rahmen des POSTIDENT-Verfahrens tätige Postmitarbeiter ist
für die zwischengeschaltete Deutsche Post AG tätig und nicht für die
Antragsgegnerin. Sein Kontakt mit dem Besteller kann nicht der Antragsgegnerin
zugerechnet werden.
(2) Bei der Vorgehensweise der
Antragsgegnerin ist nicht sichergestellt, dass die Ware beim Versand nicht von
Minderjährigen in Empfang genommen wird.
So besteht die Gefahr, dass die
Warensendung vom Postboten unmittelbar an in häuslicher Gemeinschaft mit dem
erwachsenen Kunden lebende Minderjährige ausgehändigt wird. Die Gefahr, dass
diese die Sendung öffnen, obwohl sie nicht an sie persönlich adressiert ist,
erscheint durchaus real, zumal Sendungen der Antragsgegnerin mit unverfänglichen
Bildträgern gleichartig verpackt sind und sich Minderjährige für berechtigt
halten können, Sendungen von der Antragsgegnerin selbst zu öffnen, wenn früher
bereits solche Bildträger für den Familiengebrauch bestellt worden sind.
Darüber hinaus besteht die
gleiche Gefahr aber auch, wenn die Sendung in den Hausbriefkasten des
erwachsenen Kunden eingeworfen wird. Hausbriefkästen werden von allen Bewohnern
einer Wohnung gleichzeitig genutzt, so dass sich deren häusliche Sphären
insoweit überlappen. Mit dem Einwurf in den Hausbriefkasten gelangt die Sendung
daher nicht nur - wie beabsichtigt - in die Sphäre des Kunden, sondern zugleich
auch in die seiner minderjährigen Mitbewohner und eröffnet diesen die
Möglichkeit, den Inhalt der Bildträger wahrzunehmen. Anders als in dem - nicht
der Antragsgegnerin zurechenbaren - Fall, in dem ein Kunde erst nach Empfang der
Sendung durch Nachlässigkeit im eigenen Bereich die Gefahr der Wahrnehmung des
Bildträgerinhalts durch Minderjährige eröffnet, gelangen durch den Einwurf in
den gemeinsamen Hausbriefkasten die Bildträger unmittelbar durch die von der
Antragsgegnerin veranlasste Versendung in den zu vermeidenden (Mit-)Gewahrsam
von Minderjährigen.
Die von der Antragsgegnerin
praktizierte Vorgehensweise der Versendung mit einfachem Brief enthält keine
Vorkehrungen, die dieser Gefahr begegnen und sicherstellen, dass kein Versand an
Kinder und Jugendliche erfolgt. Die Ankündigung einer Warensendung per E-Mail
mag zwar den Kunden zu allgemein erhöhter Aufmerksamkeit veranlassen; es kann
aber nicht erwartet werden, dass er deswegen dafür Sorge trägt, die Sendung
abzufangen, bevor sie in den Hausbriefkasten eingeworfen oder an minderjährige
Mitbewohner übergeben wird. Auch die nachträgliche Mitteilung darüber, welche
Bildträger zurückgesandt worden sind, kann nicht sicherstellen, dass kein
Versand an Minderjährige erfolgt. Sie erreicht den Kunden erst nach erfolgtem
Versand und kann ihm deshalb allenfalls nachträglich Kenntnis von einer
missbräuchlichen Bestellung der Bildträger durch Minderjährige verschaffen; dann
ist aber das bereits eingetreten, was durch § 1 Abs. 4 JuSchG verhindern soll.
Die Möglichkeit des Kunden, die Gesamtheit der in seinem Namen erfolgten
Bestellungen im Internet einzusehen, ist schon deshalb ungeeignet, weil nicht
gewährleistet ist, dass sie auch wahrgenommen wird; im Übrigen gelten in dem
Fall, dass der Kunde sein Internet-Konto einsieht, die gegen die
E-Mail-Benachrichtigungen erhobenen Einwände in gleicher Weise.
c) Der damit vorliegende Verstoß
gegen § 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG ist gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlauter i. S. d. § 3
UWG, weil das Verbot des Versandhandels mit entsprechenden Bildträgern die
Tätigkeit gleichartiger Unternehmen beim Absatz der Ware und damit das
Marktverhalten im Interesse der Minderjährigen, die als - potentielle -
Verbraucher Marktteilnehmer i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG sind,
regelt.
2. Allerdings kann die
Antragstellerin nicht jede Vermietung von FSK-18-Filmen im Versandweg verbieten
lassen, weil diese zulässig ist, wenn sichergestellt ist, dass die Bildträger
dem volljährigen Adressaten persönlich ausgehändigt werden.
a) So wird - wie auch die
Antragstellerin einräumt - durch das POSTIDENT-Verfahren ausreichend
sichergestellt, dass der Kunde volljährig ist (vgl. auch Liesching, a. a. O., §
1 JuSchG Rz. 25). Durch eine Übersendung in einer Weise, die regelmäßig
gewährleistet, dass die Warensendung dem volljährigen Kunden, an den sie
adressiert ist, persönlich ausgehändigt wird - wie etwa bei der Versendung als
"Einschreiben eigenhändig" - ist ausreichend sichergestellt, dass der Versand
nicht an Minderjährige erfolgt. Das beantragte Verbot war daher insoweit
eingeschränkt auszusprechen.
b) Auf einen Verstoß gegen das
Versandhandelsverbot des § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB kann die Antragstellerin ihr
Begehren nicht stützen.
Sie hat schon nicht schlüssig
dargetan, dass die Antragsgegnerin pornografische Schriften anbietet oder
überlässt. Der Vortrag der Antragstellerin erschöpft sich in der Angabe, die
Antragsgegnerin biete "FSK 18 Hardcore Erotik-Filme" an; das ist kein
Sachvortrag, der dem Senat die Beurteilung erlauben würde, ob die Filme als
pornografisch zu werten sind. Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin mit
"Keine Jugendfreigabe" gekennzeichnete Filme in ihrem Sortiment hat, erlaubt
nicht die Annahme, diese Filme seien pornografisch, weil die für diese
Kennzeichnung erforderliche Jugendbeeinträchtigung auch auf anderen Umständen
als einem pornografischen Inhalt beruhen kann.
Im Übrigen spricht die Identität
des Schutzzwecks des Jugendschutzgesetzes und des § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB dafür,
dass die Legaldefinition des Versandhandels in § 1 Abs. 4 JuSchG auch für § 184
Abs. 1 Nr. 3 StGB ausschlaggebend ist (vgl. Liesching, a. a. O., § 184 StGB Rz.
12; wohl a. A. Duttge/Hörnle/Renzikowski, NJW 2004, 1065 [1069]).
3. Es liegt auch ein
Verfügungsgrund vor. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht
dadurch widerlegt, dass die Antragstellerin die gesetzlichen Fristen weitgehend
ausgeschöpft hat. Regelmäßig berührt das Ausschöpfen der Berufungseinlegungs-
und Berufungsbegründungsfristen die Dringlichkeitsvermutung nicht (vgl. OLG
München GRUR 1992, 328 - Dringlichkeitsvermutung; Berneke, Die einstweilige
Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl. 2003, Rz. 88 m. w. N.). Dafür, dass
vorliegend ausnahmsweise anderes gelten könnte, ist nichts ersichtlich.
Insbesondere stellt sich der streitgegenständliche Sachverhalt als rechtlich
nicht einfach dar; darüber hinaus umfasste das Urteil erster Instanz zwei
weitere Punkte, für die zu prüfen war, ob auch insoweit Berufung eingelegt
werden sollte.
Die Entscheidung über die Kosten
beruht auf den § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
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