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1. Ein Existenzgründer ist kein Verbraucher i. S. d. § 13
BGB
2. Der Verbraucherbegriff ist restriktiv auszulegen
OLG Rostock, Urteil vom. 17.03.2003
, AZ 3 U 107/02
Zum Verbrauchbegriff im Ecommerce siehe auch unser Beitrag "Wann ist ein
Unternehmer ein Unternehmer".
Gründe:
I.
Die Klägerin, ein
Automatenaufstellunternehmen, klagt gegen die Beklagten eine Vertragsstrafe
i.H.v. insgesamt 9.000,00 DM aus einem nicht durchgeführten
Automaten-Aufstellvertrag ein.
Die Beklagten planten im Jahre
2000 - in Gesellschaft bürgerlichen Rechts - (zusammen mit einem weiteren
Mitgesellschafter) die Eröffnung einer Gaststätte "Riz" in Rostock. Zu diesem
Zwecke mieteten sie zunächst Geschäftsräume in der Wismarschen Straße an.
Außerdem schlossen sie vor Geschäftseröffnung einen Bierlieferungsvertrag mit
einer Brauerei ab. Nach diesen Abschlüssen kamen die Beklagten mit der Klägerin
am 29.05.2000 über den Abschluss eines Automaten-Aufstellvertrages (GA Bl.
21ff.) überein. Zu den für den vorliegenden Rechtsstreit wesentlichen
Bestimmungen heißt es in dem von der Klägerin verwendeten Formularvertrag
u.a.:
"3. Der Aufsteller
...
g) kann Geräte nach einer
Anzeigefrist von einer Woche abräumen, wenn der Kasseninhalt dieser Geräte nicht
das für den Aufsteller erforderliche Rentabilitätsminimum
erreicht.
Das Rentabilitätsminimum liegt
bei folgenden 4-wöchentlichen Nettoumsätzen pro
Geräteart:
Unterhaltungsautomaten mit
Gewinnmöglichkeit DM 400,00
Musik- und Videoautomat DM
100,00
Flipper-, Billard- und
Punkteautomat DM 300,00
Kickerautomat DM
50,00
Dartautomat und Touchgeräte DM
500,00
Fahrsimulatoren klein/groß DM
500,00/900,00
4. Der
Kunde
a) verpflichtet sich, die von ihm
zu treuen Händen übernommenen Geräte, die er äußerlich sauber erhalten wird,
während der gesamten Öffnungszeiten seines Betriebes eingeschaltet und
betriebsbereit zu halten.
5. Können alle oder einzelne
Automaten aus vom Kunden zu vertretenden Gründen nicht oder nicht mehr
aufgestellt werden, verwirkt der Kunde je Automat und nicht erfülltem
Vertragsjahr eine Vertragsstrafe von DM 500,00 bei Geld- oder Warenspielgeräten
mit Gewinnmöglichkeit und von DM 300,00 bei sonstigen Automatenarten. Darüber
hinausgehende Schadensersatzansprüche des Aufstellers werden hierdurch nicht
berührt."
Der Beklagte eröffnete die
Gaststätte nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.06.2001 (Anlage K 6, GA Bl.
27) machte die Klägerin deshalb gegen sie - unter Fristsetzung bis zum
27.06.2001 - eine Vertragsstrafe geltend. Diese berechnete sie wie
folgt:
Laufzeit des
Automatenaufstellvertrag: 01.08.2000 bis 31.07.2010
- ein Musikautomat a DM 300,00
für 10 Jahre DM 3.000,00
- zwei Unterhaltungsautomaten
(ohne Gewinnmöglichkeiten) a DM 300,00 für 10 Jahre DM
6.000,00
Gesamtbetrag: DM
9.000,00
Die Klägerin vertritt die
Auffassung, die Vertragsstrafenregelung sei nicht nach § 11 Nr. 6 AGBG a.F.
unwirksam. Denn die Beklagten seien als Unternehmer im Sinne von § 24 AGBG a.F.
anzusehen.
Die Klägerin beantragte
erstinstanzlich,
über das Teilversäumnisurteil vom
03.01.2002 hinaus die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die
Klägerin 4.601,62 € (= 9.000,00 DM) nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach
§ 1 DÜG seit dem 28.06.2001 zu zahlen.
Die Beklagten
beantragten,
die Klage
abzuweisen.
Sie behaupteten, die von ihnen
angemieteten Geschäftsräume seien zur Führung einer Gaststätte nicht
konzessionsfähig gewesen.
Das Landgericht wies die Klage -
mit Ausnahme eines der Klägerin zustehenden Darlehensrückzahlungsanspruches -
über den bereits mit Teil-Versäumnisurteil vom 03.01.2002 entschieden worden war
- ab. Es erkannte, die Beklagten seien als Existenzgründer Verbraucher (§ 13
BGB), nicht Unternehmer i. S. v. § 24 AGBG a.F.. Deshalb komme zu ihren Gunsten
§ 11 Nr. 6 AGBG a.F. zur Anwendung. Ziff. 5 im Automaten-Aufstellvertrag
kollidiere mit § 11 Nr. 6 AGBG a.F. und sei unwirksam.
Zur Begründung führte das
Landgericht - im Wesentlichen unter Wiedergabe der Kommentierung von Micklitz im
Münchener Kommentar (vgl. MünchKomm/Micklitz, §§ 1-240 BGB, AGB-Gesetz, 4.
Aufl., § 13 BGB Rn. 38-41) aus:
Die Formulierung in § 13 BGB gebe
keinen direkten Aufschluss darüber, ob der Existenzgründer als Verbraucher oder
als Unternehmer einzustufen sei. Auch bei § 14 BGB fehle eine Klarste11ung,
wenngleich der Unternehmerbegriff daran gekoppelt sei, dass der Abschluss des
Rechtsgeschäftes "in Ausübung" der gewerblichen oder selbständigen beruflichen
Tätigkeit erfolgte.
An gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben in den einschlägigen Verbraucherrichtlinien fehle es. Nach dem Urteil
des Europäischen Gerichtshofes über die Verbrauchereigenschaft eines zukünftigen
Franchise-Nehmers sei zwar entschieden worden, der Zweck eines Vertragsschlusses
sei auch dann ein gewerblicher, wenn der Betrieb des Gewerbes erst ein künftiger
ist, weil das Gewerbe erst durch den Vertrag in die Lage versetzt werde, seinen
Betrieb aufzunehmen (EuGH, Urteil vom 03.07.1997; Rs. C 269/95). Diese
Rechtsprechung sei jedoch nicht verallgemeinerungsfähig.
Die Rechtslage in Deutschland sei
bisher geteilt. § 1 Abs. 1 Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) regelte und regele
in der Neufassung die Existenzgründungsproblamtik ausdrücklich. Danach würden
als Verbraucher auch alle anderen natürlichen Personen gelten, es sei denn, dass
der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche
oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt sei. Etwas anders sei die
Rechtslage in § 6 Haustürwiderrufsgesetz (HausTWG) a.F. gelagert gewesen. Die
ursprüngliche Formulierung habe gelautet, dass § 6 keine Anwendung finde, wenn
der Kunde den Vertrag "in Ausübung" einer selbständigen Erwerbstätigkeit
abschließe oder die andere Vertragspartei nicht geschäftsmäßig handele. Mit der
Verabschiedung des Fernabsatzgesetzes sei § 6 des HausTWG novelliert und auf die
neu eingefügten §§ 13, 14 BGB abgestimmt worden. Der Bezug zur Tätigkeit befinde
sich jetzt nicht mehr in der Definition des Schutzadressaten - vormals Kunde
i.S.d. § 6 HausTWG - sondern in der Definition des Unternehmers (§ 14
BGB).
Eine einheitliche Rechtsposition
zu der streitgegenständlichen Frage habe sich noch nicht herausgebildet. Die
Rechtsprechung der Obergerichte sei geteilt. Gegen die Anwendung des § 24 AGBG
auf Existenzgründer hätten sich das OLG Koblenz (NJW 1987, 74) sowie das OLG
Düsseldorf (MDR 1996, 465) ausgesprochen, für die Anwendung hingegen das OLG
Oldenburg {NJW-RR 1989, 1081}. Die Literaturmeinungen würden eher gegen die
Anwendung des § 24 AGBG tendieren und die Gleichstellung des Existenzgründers
mit dem Verbraucher befürworten.
Letztendlich gebe es keine klaren
Kriterien, nach denen über die Einordnung des Existenzgründers in den
Verbraucher- oder Unternehmerbegriff zu entscheiden sei. Es komme daher auf die
situative Schutzbedürftigkeit im Einzelfall an. Trete der Existenzgründer
erstmals im rechtsgeschäftlichen Verkehr auf und schließe für sein zukünftiges
Gewerbe einen Vertrag ab, so müsse er noch als Verbraucher angesehen werden.
Habe er hingegen aus einer Vielzahl von Gesprächen oder aus dem Abschluss
mehrerer zuvor geschlossener Verträge bereits gewerbe- und berufsbezogene
Kenntnisse erworben, verhalte es sich umgekehrt.
Unter Beachtung dieser Grundsätze
seien die Beklagten noch als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB anzusehen. Es
habe ihnen bei Abschluss des Automaten-Aufstellvertrages an der nötigen
Geschäftskompetenz gefehlt. Zwar seien von den Beklagten im Rahmen der
beabsichtigten Geschäftsgründung bereits Vertragsverhandlungen mit einem
Vermieter und einer Brauerei geführt und auch entsprechende Verträge mit diesen
geschlossen worden. Jedoch hätten die Beklagten bei diesen Verhandlungen noch
keine professionellen Kenntnisse erworben. Die zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses 25 und 26 Jahre a1ten Beklagten seien die Geschäftsidee
"Gaststätte" völlig unbedarft angegangen. Dafür spreche der Abschluss eines
Miet- und eines Bierlieferungsvertrages, obwohl unklar gewesen sei, ob die
angemieteten Räume überhaupt konzessionsfähig waren. Diese Verträge - ebenso wie
der Automaten-Aufstellvertrag seien zeitlich alle in kurzen Abständen zustande
gekommen. Es könne von daher nicht angenommen werden, die Beklagten hätten mit
Abschluss des ersten oder zweiten Vertrages eine Geschäftskompetenz erlangt,
wonach es ihnen möglich gewesen wäre, die sie besonders belastenden
Vertragsbedingungen der Klägerin zu erkennen. Der Abschluss des Vertrages mit
der Klägerin müsse als ein für Existenzgründer typischer Anfängerfehler
eingestuft werden, da man sich vertraglich gebunden habe, ohne dass klar gewesen
sei, ob das Gewerbe überhaupt behördlich genehmigt werde.
Nach allen seien die Beklagten
als Verbraucher, nicht aber als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB zu behandeln,
so dass § 11 Nr. 6 AGBG im Verhältnis der Parteien Anwendung finde. Danach aber
erweise sich die Vertragsregelung in Ziff. 5. des Automatenaufstellvertrages als
unwirksam.
Mit ihrer form- und fristgerecht
eingereichten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin den von
ihr geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch weiter.
Sie ist der Auffassung, das
Landgericht habe verkannt, dass es sich bei den Beklagten im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses über den Automaten-Aufstellvertrag nicht mehr um Verbraucher
i. S. v. § 13 BGB gehandelt habe. Existenzgründer seien lediglich bis zum Beginn
ihrer unternehmerischen Tätigkeit als Verbraucher zu qualifizieren. Bei
objektiver Sicht könne es jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagten
im Zeitpunkt des Abschlusses des hier streitgegenständlichen Vertrages das
Stadium der Existenzgründung bereits überschritten hätten. Denn sie hätten -
unstreitig - mit der Zielsetzung, ein Gewerbe zu betreiben, eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts gegründet. Danach hätten sie einen Gewerberaum-Mietvertrag
geschlossen und sodann einen Brauereivertrag, der auch eine Darlehensgewährung
zum Zwecke der Einrichtung des Betriebs der Gaststätte zum Gegenstand gehabt
habe. Am Ende der damit bereits aufgenommenen unternehmerischen Tätigkeit habe
die Unterzeichnung des streitgegenständlichen Automaten-Aufstellvertrages
gestanden.
Die Klägerin ist der Ansicht, für
die Annahme, der Zweck eines Vertragsschlusses sei auch dann ein gewerblicher,
wenn der Betrieb des Gewerbes erst ein künftiger ist, spreche die Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs (EuGH Urteil vom 03.07.1997, Rs. C 269/95
Benincasa vs. Dentalkit, JZ 1998, 896 ff.). Das Landgericht habe ohne Begründung
angenommen, dass diese Entscheidung nicht verallgemeinerungsfähig
sei.
Im Übrigen habe das Landgericht
übersehen, dass die Regelung von § 3 Abs. 1 VerbrKrG, der nunmehr § 507 BGB n.
F. entspreche, die Ausnahme von der Regel darstelle. Das folge aus der
Gesetzessystematik.
Aus den vom Landgericht
angeführten obergerichtlichen Entscheidungen lasse sich eine Unwirksamkeit der
Vertragsstrafenklausel nach § 11 Nr. 6 AGBG a.F. nicht
begründen.
Unverständlich sei die
Argumentation des Landgerichts, die Beklagten seien nicht als Unternehmer i. S.
v. § 14 BGB zu qualifizieren, da ihnen die notwendige Geschäftskompetenz gefehlt
habe. Worauf die diesbezügliche Überzeugung des Gerichts fuße, bleibe
unklar.
Das Kriterium der
"Geschäftskompetenz" sei im Übrigen gänzlich ungeeignet, sachgerecht zwischen
Verbrauchern und Unternehmern zu differenzieren. Es habe konsequent zu Ende
gedacht zur Folge, dass fehlgeschlagene Geschäftsgründungen stets dazu führen
müssten, tatsächlich bereits unternehmerisch tätigen Personen Verbraucherschutz
zu gewähren.
Die Klägerin vertritt im Ergebnis
die Auffassung, da die Beklagten als Unternehmer i. S. v. § 24 AGBG a.F.
anzusehen seien, könne § 11 Nr. 6 AGBG a.F. keine Anwendung finden. Stattdessen
sei die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung
nach § 9 AGBG a.F. zu beurteilen. Eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede
komme daher nur in Betracht, wenn sie den Gegner des Verwenders unangemessen
benachteilige. Solches sei hier nicht der Fall.
Die Klägerin
beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern
und die Beklagten über das Teil-Versäumnisurteil vom 03.01.2002 hinaus als
Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 4.601,62 € nebst 5 % über dem
Basiszinssatz gemäß § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes seit dem 28.06.2001 zu
zahlen.
Die Beklagten
beantragen,
die Berufung
zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene
Urteil und sind mit dem Landgericht der Meinung, der hier streitgegenständliche
Vertrag sei von ihnen noch nicht "in Ausübung" einer gewerblichen oder
selbständigen beruflichen Tätigkeit geschlossen worden, sondern (noch) als
Verbraucher i. S. d. § 13 BGB.
Im Übrigen - so meinen die
Beklagten - komme es auf ihre Verbrauchereigenschaft nicht entscheidend an.
Selbst wenn § 11 Nr. 6 AGBG a.F. keine Anwendung finde, ergebe sich die
Nichtigkeit aus § 9 AGBG a.F.. Mit der Vertragsstrafenregelung sei den Beklagten
eine Leistungspflicht ohne den Nachweis eines Schadens in einer Höhe von bis zu
9.000,00 DM aufgebürdet worden. Darüber hinaus sei gemäß Satz 2 auch eine
Haftung für alle weitergehenden Schadensersatzansprüche der Klägerin getroffen
worden. Die Bestimmung einer Vertragsstrafe in dieser Höhe ohne den Nachweis
eines Schadens, zusätzlich zu den gesetzlichen Schadensersatzansprüchen, sei mit
dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar und benachteilige
den Gegner des Klauselverwenders unangemessen.
Die Beklagten tragen vor, selbst
wenn Ziff. 5 des Vertrages wirksam wäre, sei der Klägerin ein Anspruch gegen die
Beklagten nicht gegeben. Die Vertragsstrafe sei nämlich nur dann verwirkt, wenn
die Nichtaufstellung der Automaten von den Beklagten zu vertreten sei. Dazu sei
aber bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass
es zu einer Eröffnung der Gaststätte deshalb nicht gekommen sei, weil die dafür
angemieteten Räume nicht konzessionsfähig gewesen seien. Die fehlende
Konzessionsfähigkeit gewähre den Mietern ein Recht zur fristlosen Kündigung des
Vertrages, so dass die Beklagten die Nichtaufstellung der Automaten nicht zu
vertreten hätten.
II.
Die zulässige Berufung hat
Erfolg. Der Klägerin steht gem. Ziff. 5 des zwischen den Parteien geschlossenen
Automaten-Aufstellvertrages der der Höhe nach unstreitige
Vertragsstrafenanspruch über 9.000,00 DM (= 4.601,62 €) zu, denn diese Regelung
hält einer Inhaltskontrolle nach dem - unstreitig - Anwendung findenden AGBG in
seiner alten Fassung (a.F.) stand.
1.
Die vom Landgericht vertretene
Auffassung, die Beklagten seien im Zeitpunkt des hier maßgeblichen
Vertragsabschlusses als Verbraucher i.S.v. § 13 BGB anzusehen gewesen, und damit
nicht als Unternehmer i.S.v. § 24 AGBG a.F. zu behandeln, so dass bei der
eröffneten umfassenden Inhaltskontrolle von einer Unwirksamkeit der
Vertragsstrafenklausel nach § 11 Nr. 6 AGBG auszugehen sei, hält zur Überzeugung
des Senats rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a)
Zuzugeben ist dem Landgericht
allerdings, dass die für den Ausgang des Verfahrens streitentscheidende Frage,
ob der Existenzgründer bzw. die Person, die vor dem maßgeblichen Vertragsschluss
noch nicht Kaufmann i. S. d. HGB war, in den Schutzbereich des
Verbraucherbegriffs aufzunehmen ist, in Rechtsprechung und Literatur kontrovers
beurteilt wird.
aa)
Für die Behandlung als
Verbraucher (so OLG Koblenz, NJW 1987, 74; OLG Düsseldorf, MDR 1996, 465 m.Anm.
Eckert in EWiR 1996, 97 f.; MünchKommMicklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 38ff.;
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 24 AGBG Rn. 7; Soergel/Stein, BGB, 12.
Aufl., § 24 AGBG Rn. 4; Ermann/Werner, BGB, 10. Aufl., § 24 AGBG Rn. 5) wird -
neben den bereits im Urteil des Landgerichts genannten Gründen - vor allem
angeführt, dass es darum gehe, den rechtsunkundigen und geschäftsunerfahrenen
Vertragspartner des Verwenders von AGB vor einer unangemessenen Benachteiligung
zu schützen. Da kaufmännische Erfahrungen regelmäßig nicht vorliege bei einer
Person, die diese Eigenschaft erst mit Abschluss eines Vertrages erwerbe bzw.
bei der Existenzgründung, vermöge die Vorschrift des § 24 AGBG ihnen gegenüber
nicht einzugreifen. Dies stehe in Übereinstimmung mit dem persönlichen
Anwendungsbereich des VerbrKrG und des HausTWG, die beide den in
Existenzgründungsphase befindlichen Vertragspartner in ihren Schutz einbeziehen
würden.
bb)
Umgekehrt finden sich - außer in
der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Oldenburg, NJW-RR 1989, 1081; NJW-RR
2002, 641f.) - vor allem in der Kommentar- und sonstigen Literatur Stimmen, die
gegen eine Aufnahme des Existenzgründers in den Verbraucherbegriff
(Staudinger/Schlosser, 12. Aufl., 1998, Einleitung zum AGB-Gesetz; §§ 1 - 30
AGB-Gesetz, § 24 a AGBG, Rdn. 31 a.E.; MünchKomm/Basedow, §§ 1 - 240 BGB;
AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 24 a AGB-Gesetz, Rdn. 31; Ulmer/Brandner/Hensen, § 24
AGBG Rn. 15; Erdmann, BB 1992, 795 [796]; Ekkenga, Die Inhaltskontrolle von
Franchiseverträgen, 1990, S. 43f.).
b)
Die besseren Gründe sprechen aus
Sicht des Senats für die wohl zwischenzeitlich vorherrschende Auffassung, den
Existenzgründer nicht dem Verbraucher-, sondern dem Unternehmerbegriff
unterfallen zu lassen, ohne dass diese Kontroverse allerdings bisher
höchstrichterlich geklärt ist.
aa)
Anzuführen ist hierfür die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes.
aaa)
Dieser hatte in seinem Urteil vom
03.07.1997 (JZ 1998, 896 f.) über die Frage zu entscheiden, ob die Art. 13 Abs.
1 und 14 Abs. 1 EuGVÜ so auszulegen sind, dass ein Kläger, der einen Vertrag zum
Zwecke der Ausübung einer nicht gegenwärtigen, sondern zukünftigen beruflichen
oder gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen hat, als Verbraucher angesehen werden
kann. Der EuGH befand, Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ definiere den Verbraucher als eine
Person, die "zu einem Zweck [tätig wird], der nicht der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann". Nach ständiger
Rechtsprechung beziehe sich diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck
nur auf den nicht berufs- oder gewerbebezogen handelnden privaten
Endverbraucher. Danach sei die Frage, ob eine Person die Verbrauchereigenschaft
besitze - wobei dieser Begriff eng auszulegen sei - nach der Stellung dieser
Person innerhalb des konkreten Vertrages i.V.m. dessen Natur und Zielsetzung und
nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu beantworten. Folglich - so
der EuGH - würden auch Verträge, die eine Einzelperson zur Deckung ihres
Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch schließe, unter die Vorschriften zum Schutz
des Verbrauchers als des Beteiligten, der als der wirtschaftlich schwächere
Partner angesehen wird, fallen. Der mit diesen Vorschriften angestrebte
besondere Schutz sei hingegen nicht gerechtfertigt bei Verträgen zum Zweck einer
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, auch wenn diese erst für die Zukunft
vorgesehen sei. Denn die Tatsache, dass es sich um eine zukünftig aufzunehmende
Tätigkeit handele, ändere nichts an ihrer beruflichen oder gewerblichen
Natur.
bbb)
Angesichts der
Ausstrahlungswirkungen zur Ausdehnung des europäischen Gemeinschaftsrechts auf
die nationalen Rechtsordnungen (vgl. zu diesen Wirkungen auch BGH, NJW 1994,
2759 ff. bei der Auslegung von § 6 HausTWG a.F.) kommt dieser Entscheidung
starke Bedeutung auch für die Behandlung des Verbraucherbegriffs nach der
Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland zu (so wohl auch Mankowski, Anmerk.
zum EuGH JZ 1998, 898 [899]; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641 [642]). Dagegen
lässt sich zwar anführen (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 39),
dass die Verbraucherrechts-Richtlinien der Europäischen Union Spielraum für eine
abweichende nationale Regelung belassen, von denen der Gesetzgeber - zumindest -
mit dem früheren VerbrKrG auch Gebrauch gemacht hat, indem er sich darauf
stützte, dass die Richtlinien nur einen Mindeststandard festschreiben und Art.
15 EuGVÜ es den Mitgliederstaaten erlaubt, den Verbraucherschutz zu erweitern
(s. dazu Mankowski, a. a. O.).
Unbeschadet dieser
legislatorischen Kompetenzen sprechen jedoch auch weitere Gesichtspunkte für die
vom Europäischen Gerichtshof vorgenommene Auslegung des Verbraucherbegriffes,
aus der der Existenzgründer ausgeschlossen bleibt.
bb)
Als ein solches zusätzliches und
gewichtiges Präjudiz für die Auslegung des Verbraucher- bzw.
Unternehmerbegriffes in §§ 13, 14 BGB ist - aus Sicht des Senates - die
Entscheidung des BGH zu § 6 HausTWG a.F. zu werten (in diesem Sinne wohl selbst
auch MünchKomm/Micklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 40, der zugesteht, dass mit der
vom BGH entschiedenen Rechtsfrage auch die Auslegung von § 14 BGB vorbestimmt
sein könne).
aaa)
Mit dieser Entscheidung vom
04.05.1994 (NJW 1994, 2759 ff.) hat der Bundesgerichtshof befunden, dass die
Vorschriften des HausTWG keine Anwendung auf Verträge finden, die in Ausübung
einer selbständigen Erwerbstätigkeit abgeschlossen werden (§ 6 Nr. 1 1. Alt.
HausTWG).
Dabei sei Anknüpfungspunkt für
die Auslegung des Begriffes der "selbständigen Erwerbstätigkeit" nicht die
typischerweise damit verbundene geschäftliche Erfahrung. Vielmehr komme es
zusätzlich auf die Zweckrichtung des Handelns des Kunden, nämlich auf den
Zusammenhang des Vertragsschlusses mit der Erwerbstätigkeit, an. Dies entspreche
dem Verbraucherschutzzweck und die das Verbraucherrecht kennzeichnende
Differenzierung zwischen geschäftlichem und privatem
Bereich.
In gleicher Weise beschränke auch
Art. 1 Abs. 1 der EG-Richtlinie vom 20. Dezember 1995 betreffend den
Verbraucherschutz im Fall von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen
Verträgen (85/577/EWG ABl.EG Nr.L 372 vom 31.12.1985, S. 31), die bei der
Auslegung der Vorschriften des HausTWG ergänzend heranzuziehen sei, den
Anwendungsbereich der Richtlinie auf Verträge zwischen einem Gewerbetreibenden
und einem Verbraucher, der in Art. 2 als eine natürliche Person definiert werde,
die "bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt,
der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden
kann".
Diese Abgrenzung zwischen
privatem und geschäftlichem Bereich spreche dafür, auch solche von selbständigen
Erwerbstätigen abgeschlossenen Geschäfte vom Geltungsbereich des HausTWG
auszunehmen, die der Vorbereitung der Erwerbstätigkeit (Hervorhebung hier)
dienen, wie der Abschluss von Miet-, Wartungs-, Kauf- oder Leasingverträgen,
selbst wenn es sich dabei um die Vorbereitung für die Neuaufnahme einer
selbständigen Tätigkeit handelt.
bbb)
Mit dieser Auslegung des
Verbraucherbegriffes und dem Ausschluss des Existenzgründers aus dem
Anwendungsbereich des HausTWG hat der Bundesgerichtshof eine sachgerechte
Abgrenzung zwischen Geschäften, die einer beruflichen oder gewerblichen
Tätigkeit oder aber einem privaten Bereich zuzuordnen sind, entwickelt, die in
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
steht.
Dabei lässt sich, entgegen der
von Micklitz (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O.; 13 BGB Rn. 41) vertretenen
Ansicht nicht einwenden, die Rechtsprechung des BGH zu § 6 HausTWG bleibe für
die Bestimmung des Verbraucherbegriffes unbeachtlich, weil der BGH die
Vorschrift im Kontext des Haustürgeschäftes ausgelegt habe. Vielmehr ergibt sich
aus den wiedergegebenen Obersätzen der Entscheidung, dass der Bundesgerichtshof
eine generalisierende Abgrenzung zwischen Geschäften des privaten und des
gewerblichen Bereichs gefunden hat.
cc)
Demgegenüber steht die
Rechtsprechung zum Verbraucherkreditgesetz und die darüber im
Gesetzgebungsverfahren vertretenen Auffassung der vom Senat verfolgten Auslegung
des Verbraucherbegriffs nicht entgegen.
aaa)
Richtig ist zwar - wie angeführt
wird (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 40) - , dass die
Existenzgründungsproblematik in § 1 Abs. 1 VerbrKrG ausdrücklich gesetzlich
geregelt ist. Danach werden auch Existenzgründerkreditverträge vom
Anwendungsbereich dieses Gesetzes umfasst, "es sei denn, dass der Kredit nach
dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder
selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist
(Verbraucher)".
Aus dem gesetzlichen
Abgrenzungskriterium "bereits ausgeübte" Tätigkeit folgert der BGH, dass
Kreditverträge i. S. d. § 1 Abs. 2 VerbrKrG und demzufolge auch die ihm
gleichgestellten Verträge i. S. d. § 2 VerbrKrG auch dann, wenn der
Leistungsgegenstand für eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit
verwendet werden soll, grundsätzlich vom Schutzbereich des § 1 Abs. 1 VerbrKrG
erfasst werden, soweit sie Existenzgründungscharakter haben (vgl. BGHZ 128, 156
ff.). Um ein Verbrauchergeschäft im Existenzgründungsstadium handele es sich
selbst dann, wenn der Verbraucher zwar bereits über ein gewerbliches Unternehmen
verfügt, die "Kreditmittel" aber zum Aufbau eines neuen, mit dem ersten nicht im
Zusammenhang stehenden, sondern davon klar abgegrenzten gewerblichen oder
selbständigen beruflichen Unternehmens bestimmt sind (sogen. "mehrfache
Existenzgründungen"). Dabei enthalte das Gesetz selber keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, wann eine Phase der Existenzgründung als abgeschlossen
gelten müsse. Das VerbrKrG finde erst dann keine Anwendung, wenn das Gewerbe
bzw. die selbständige berufliche Tätigkeit bereits ausgeübt werde. Dieser
Zeitpunkt sei bei zutreffender Abgrenzung dahin zu bestimmen, dass es auf eine
Ladeneröffnung, die Aufnahme der Produktion oder den Beginn des Angebots von
Dienstleistungen ankomme (vgl. BGH NJW 1992, 3179 [3180]); ähnlich
Staudinger/Kessal-Wulf, 12. Aufl., 1998, § 1 VerbrKrG Rdn.
40).
bbb)
Diese Auslegung zum VerbrKrG
steht der Interpretation des Verbraucherbegriffes nach § 13 BGB, § 24 a AGBG
a.F. jedoch nicht entgegen.
aaaa)
Die Rechtsprechung zum VerbrKrG
begründet keinen generalisierenden, typisierenden Begriff des
Verbrauchers.
Das ergibt sich bereits daraus,
dass aus dem Schutzbereich des VerbrKrG nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG die
Personen ausgenommen werden, die als Existenzgründer zu behandeln sind, soweit
sie nur einen Kredit aufnehmen, der den Nettokreditbetrag von 100.000 DM
übersteigt. Es wäre schwerlich nachzuvollziehen, warum der Schutz des Gesetzes
zugunsten des Verbrauchers nur bis zu dem Betrag von 100.000 DM greifen sollte,
nicht aber mehr darüber hinaus. Zwar wird der typische private Verbraucher, der
Kredite, die über einen Betrag von 100.000 DM hinausreichen, aufnimmt, selten am
Markt vorhanden sein. Die Wertgrenze selbst vermag aber nicht abschließend über
den Verbraucherbegriff zu entscheiden.
bbbb)
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen
(vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 40), dass im
Gesetzgebungsverfahren unentschieden geblieben ist, ob die Regelung in § 1 Abs.
1 des VerbrKrG in das HausTWG übernommen werden sollte, so dass offen bleibt, ob
mit der Übernahme von § 6 HausTWG in § 14 BGB auch das Verständnis des
Gesetzgebers zum Verbraucherbegriff nach dem VerbrKrG Eingang in die Neuregelung
von §§ 13, 14 BGB gefunden hat.
cccc)
Dagegen spricht eher, dass das
VerbrKrG in seiner Entstehung neben privaten Verbrauchern auch Minderkaufleute
und Kleingewerbetreibende in seinen Schutzbereich einbeziehen sollte, die zur
Existenzgründung einen Kredit aufnehmen, ohne aufgrund ihrer Ausbildung und
ihrer Erfahrung das Ausmaß und die Auswirkungen ihrer Verschuldung auch nur
annähernd zuverlässig einschätzen zu können. Mit dieser Absicht ist auf
Initiative des Bundesrates der ursprüngliche Regierungsentwurf zum VerbrKrG
geändert worden, in dem das Merkmal der "bereits ausgeübten Tätigkeit"
aufgenommen wurde (vgl. dazu Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O. Rn.
39).
Angesichts dieser spezifischen
Schutzrichtung des VerbrKrG ist aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu
diesem Gesetz keine Verallgemeinerung für die Bestimmung des
Verbraucherbegriffes in § 13 BGB, § 24 a AGBG a.F.
herzuleiten.
dd)
Vielmehr ist aus der weiteren
Gesetzgebungsgeschichte der gegenteilige Schluss zu
ziehen.
aaa)
Das VerbrKrG wurde nämlich mit
dem OLG-VertrÄndG vom 23.07.2002 (BGBl. I., S. 2850) in das BGB integriert (vgl.
dazu Palandt/Putzo, 62. Aufl., Vorbem. zu §§ 491-498 Rn. 4). § 491 BGB n.F.
stellt von der Zielsetzung her eine Zusammenfassung von § 1 Abs. 1 und § 3
VerbrKrG dar (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 491 BGB Rn. 1). Für diesen
speziellen rechtsgeschäftlichen Bereich des Verbraucherdarlehensvertrages hat
der Gesetzgeber auch ausdrücklich - in Beibehaltung der bisherigen Regelung im
VerbrKrG - die Anwendung der §§ 491-506 auf den Existenzgründer bestimmt (vgl. §
507 BGB).
bbb)
Demgegenüber ist in die
Legaldefinition des Verbrauchers in § 13 BGB, eingeführt durch Art. 2 Abs. 1 des
Gesetzes vom 27.06.2000 (BGBl. I., S. 897), der Existenzgründer ausdrücklich
nicht aufgenommen worden. Wenn jedoch der Gesetzgeber daran gedacht hätte, den
Existenzgründer allgemein dem Verbraucherschutzrecht zu unterstellen, so wäre
spätestens bei Übernahme des VerbrKrG in das BGB an eine entsprechende
Klarstellung zu denken gewesen. Gerade das Schweigen bzw. Unterlassen des
Gesetzgebers in dieser Frage rechtfertigt im Umkehrschluss die Annahme, dass
eine solche Auslegung des allgemeinen Verbraucherbegriffs nicht gewollt ist,
sondern die Bestimmung in § 507 BGB als eine bereichsspezifische Schutznorm
verstanden werden muss (i.d.S. OLG Oldenburg, a.a.O.; gegen einen Umkehrschluss
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 13 BGB Rn. 3)
ee)
Die vom Europäischen Gerichtshof
sowie dem Bundesgerichtshof (zum HausTWG) vertretene Abgrenzung zwischen
Verbraucher und Unternehmer hat gegenüber der Gegenmeinung den Vorzug, da sie zu
einer eindeutigen Unterscheidung führt und damit Rechtssicherheit
begründet.
aaa)
Nach der vom Landgericht - unter
Bezugnahme auf Micklitz (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 41) -
vertretenen Auffassung bewegen sich Existenzgründungsgeschäfte in einem
Zwischenraum zwischen reinen Verbraucherrechtsgeschäften und unternehmerischen
Aktivitäten, so dass ein situationsspezifischer Schutzbedarf zu begründen
gesucht wird, ab wann ein Existenzgründer die nach dieser Auffassung
vorausgesetzten professionellen gewerbe- und berufsbezogenen Kenntnisse erworben
hat und wann er sie noch nicht besitzt.
Dies führt zu Unsicherheiten in
der Behandlung des Einzelfalles. Solches wird auch von Micklitz erkannt (vgl.
MünchKomm/Micklitz, a.a.O., § 13 BGB Rn. 41 a.E.), ohne dass er diese Grenzen,
ab deren Überschreitung der Existenzgründer nicht mehr schutzbedürftig ist,
selbst zu definieren wüsste.
bbb)
Evident für die insoweit
entstehenden Unsicherheiten sind auch die vom Landgericht angeführten
Erwägungen, wonach im Falle der Beklagten aufgrund ihrer geschäftlichen
Unerfahrenheit ein besonderes Schutzbedürfnis zu erkennen wäre, ohne dass dies
an verobjektivierten Maßstäben ausgewiesen wird.
ccc)
Die Abgrenzung nach einem
situativen Schutzbedarf, bei welchen oder ab welchen Geschäften bereits eine
entsprechende Geschäftskompetenz vorliegt, die den Existenzgründer nicht mehr -
oder eben noch - dem Schutzbereich des Verbraucherbegriffes unterfallen lässt,
ist mit erheblichen dezisionistischen Elementen belastet (vgl. zutreffend
Mankowski a.a.O., S. 898). Es ergäben sich dabei auch keine fundierten
Abgrenzungskriterien (so auch OLG Oldenburg, a.a.O.).
aaaa)
Selbst bei den ersten
Umsatzgeschäften, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum
VerbrKrG bereits als solche anzusehen wären, bei der die Existenzgründungsphase
überschritten ist, hat der "neue" Selbständige oder Gewerbetreibende noch keine
Erfahrung gerade als Selbständiger oder Gewerbebetreibender. Faktisch erwirbt er
die praktische Erfahrung erst im Laufe der Zeit. Trotzdem wird er normativ
bereits bei seinen ersten Umsatzgeschäften so behandelt, als hätte er schon
diese Erfahrung (vgl. Mankowski, a. a. O.).
bbbb)
Wenn Existenzgründungsgeschäfte
generell dem kommerziellen Bereich zugeordnet werden, wird umgekehrt auch die
Anomalie vermieden, wie sie jetzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zum VerbrKrG besteht, dass Verbraucherschutz selbst im Falle einer zweiten,
sukzessiven Existenzgründung gewährt wird. Auch erübrigt es sich, eine zweite
Neugründung von der bloßen Erweiterung eines schon gegründeten
Geschäftsbereiches abgrenzen zu müssen.
Die darin liegenden
Rechtsunsicherheiten werden demgegenüber bei einer generellen, aber
unvermeidlichen Abgrenzung zwischen privatem und gewerblichem Bereich behoben.
Dadurch werden die Orientierungsmarken klarer und die Zuordnung wird stärker
typisiert. Auch für den Existenzgründer erwächst Rechtssicherheit, wenn auch auf
Kosten seiner Chancen, in den Genuss von Verbraucherschutz zu gelangen (vgl.
zutreffend Mankowski, a.a.O.).
ff)
Schließlich ist ein
Schutzbedürfnis des Existenzgründers, ihn dem Bereich des Verbraucherbegriffes
unterfallen zu lassen, nicht aus zwingenden Gründen zu
erkennen.
aaa)
Wenn ein Existenzgründer für sich
die Entscheidung begründet hat, selbständig oder gewerblich tätig werden zu
wollen, so hat er damit zugleich für sich die Entscheidung getroffen, sich den
strengeren Regeln für gewerbliche Geschäfte zu unterwerfen (vgl. OLG Oldenburg,
a.a.O.). Er übernimmt ein unternehmerisches Risiko. Zu diesem Risiko gehören die
strengeren rechtlichen Maßstäbe. Wer sich also entscheidet, gewerblich tätig zu
sein, begibt sich des Schutzes, welches das Recht für Privatpersonen bereit hält
(so zu Recht Mankowski, a.a.O.). Denn wer einen Vertrag abschließt, um den
Schutzbereich der Konsumentenschutzgesetze zu verlassen, bedarf ihres Schutzes
nicht mehr und verdient ihn auch nicht mehr (vgl. MünchKomm/Basedow, a.a.O., §
24 a AGBG Rn. 21).
bbb)
Anzunehmen ist sogar, dass die
Entscheidung für die Existenzgründung und die dafür konstituierenden Verträge
von solcher Bedeutung für die jeweilige Person sind, dass diese Entscheidung mit
besonderer Gründlichkeit und Überlegung geplant wird (vgl. OLG Oldenburg,
a.a.O.). Jedenfalls besteht begründet Anlass, ein solches Verhalten normativ zu
unterstellen.
ccc)
Schutzlos gestellt ist der
Existenzgründer auch mit diesem Übertritt aus der Privat- in die Geschäftsphase
nicht. Denn auch im Anwendungsbereich des AGBG verbleiben ihm - wie sogleich
noch auszuführen ist - hinreichende Schutzrechte.
gg)
Nach allem sprechen aus Sicht des
Senats die überzeugenderen Gründe dafür, den Existenzgründer nicht dem
Verbraucherbegriff von § 24 a AGBG zu unterstellen, sondern ihn als Unternehmer
nach § 24 AGBG zu behandeln. Danach jedoch ist die Vertragsstrafenklausel in
Ziff. 5 des Automaten-Aufstellvertrages jedenfalls nicht nach § 11 Nr. 6 AGBG
a.F. für unwirksam zu erkennen.
2.
Die von § 11 Nr. 6 AGBG a.F.
nicht erfassten Vertragsstrafentypen sind indes nicht im Umkehrschluss generell
als zulässig anzusehen. Vielmehr unterliegen sie einer Überprüfung nach § 9 AGBG
a.F. (vgl. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 11 AGBG, Rn. 23;
MünchKomm/Basedow, a.a.O., § 11 AGBG Rn. 6.).
a)
Nach § 9 Abs. 1 AGBG a.F. sind -
und zwar auch zwischen Unternehmern (vgl. BGH, NJW 1985, 57; NJW-RR 1988, 39
[41]; NJW-RR 1990, 1076; NJW 1993, 64 [66]) - Vertragsstrafenklauseln unwirksam,
wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Verwender
der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners
durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend
zu berücksichtigen. Dabei ist ein genereller Prüfungsmaßstab, eine von den
Besonderheiten des Einzelfalles losgelöste, typisierende Betrachtungsweise, zu
Grunde zu legen (vgl. BGH, ZIP 1998, 1049 ff. m. w. N.; MünchKomm/Basedow,
a.a.O., § 11 AGBG Rdn. 6).
b)
Die hier getroffene
Vertragsstrafenregelung hält einer an den vorgenannten Kriterien ausgerichteten
Überprüfung stand.
aa)
Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F.
ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn die Klausel
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen
wird, nicht zu vereinbaren ist.
aaa)
Das kommt in Betracht, weil nach
der gesetzlichen Regelung (§ 339 BGB) die Verwirkung einer Vertragsstrafe an ein
Verschulden des Verpflichteten geknüpft ist (vgl. BGH, ZIP 1998, 1049 ff.; BGH
WM 1973, 388 f.; OLG Celle, NJW-RR 1988, 946 [947]); siehe auch
MünchKomm/Basedow, a.a.O., § 11 AGBG Rdn. 8; Wolf, a.a.O., § 11 AGBG Rdn.
26).
bbb)
Solches ist jedoch hier nicht der
Fall. Aus dem Wortlaut der vertraglichen Regelung in Ziff. 5 des Vertrages
ergibt sich, dass die Vertragsstrafe vom Kunden nur verwirkt wird, wenn er die
dafür maßgeblichen Gründe zu vertreten hat. Damit wird an ein Verschulden des
Verpflichteten angeknüpft. Eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe ist
insoweit nicht zu erkennen. Darüber besteht zwischen den Parteien auch
Einigkeit.
bb)
Eine Unwirksamkeit einer
Vertragsstrafenklausel kann sich wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
a.F. weiter deshalb ergeben, weil eine Kumulation von Schadensersatz wegen
Nichterfüllung und Vertragsstrafe von den gesetzlichen Grundgedanken in § 340
Abs. 2 und § 341 Abs. 2 BGB abweichen würde und zu einer unangemessenen
Benachteiligung des Vertragspartners führt, da Schadensersatz und Vertragsstrafe
nicht nebeneinander verlangt werden können (vgl. BGH, DB 1992, 307 f.; Wolf,
a.a.O., § 11 AGBG Rdn. 24; MünchKomm/Basedow, a.a.O., § 11 AGBG Rdn.
8).
aaa)
Aus diesem Grunde kann die
Verpflichtung des Verwenders, sich auf seinen Schadensersatzanspruch wegen
Nichterfüllung die aus dem gleichen Grunde vom Kunden verwirkte Vertragsstrafe
anrechnen zu lassen (§ 340 Abs. 2 BGB), nicht durch AGB abbedungen werden (vgl.
BGHZ 63, 256; OLG Bremen, NJW-RR 1987, 468 [469]; MünchKomm/Basedow, a.a.O., §
11 AGBG Rdn. 8).
bbb)
Auch diese Voraussetzungen sind
in dem hier vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die fragliche Klausel bestimmt in
Satz 1, dass der Kunde bei von ihm zu vertretenden Gründen eine Vertragsstrafe
verwirkt. Nach Satz 2 werden darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche des
Aufstellers hierdurch nicht berührt.
Dies steht in Übereinstimmung mit
der gesetzlichen Regelung. Denn steht dem Gläubiger ein Anspruch auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als
Mindestbetrag des Schadens verlangen (§ 340 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 340 Abs.
2 Satz 2 BGB ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht
ausgeschlossen. Die Vertragsstrafenklausel, wie sie von der Klägerin verwendet
worden ist, ist entsprechend zu verstehen und auszulegen.
In ihr ist keine Kumulation von
Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafenregelung zu erkennen,
sondern die Vertragsstrafe stellt lediglich den Mindestbetrag eines von ihr
geltend zu machenden Schadensersatzbetrages wegen vertraglicher Nichterfüllung
dar. Dass ihr ein Anspruch auf eine darüber hinausgehende Geltendmachung eines
Schadens bestehen bleiben kann, ergibt sich aus § 340 Abs. 2 Satz 2
BGB.
cc)
Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG
ergibt sich auch nicht aus der Höhe der vereinbarten
Vertragsstrafe.
aaa)
Von einer unangemessen hoch
angesetzten Strafe, die die Unwirksamkeit zur Folge hat, ist auszugehen, wenn
die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen
Folgen für den Vertragspartner steht (vgl. BGH, ZIP 1998, 1049 ff.; ZIP 1997,
1240 ff.; BB 1990, 1323 ff.).
Dies ist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs u. a. dann der Fall, wenn die Höhe der Vertragsstrafe
nicht an das Gewicht des Vertragsverstoßes anknüpft, wegen fortschreitender
Dauer des vertragswidrigen Zustandes kontinuierlich steigt und weder eine
zeitliche noch eine summenmäßige Beschränkung vorgesehen ist. Dann liegt die
unangemesse Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners vor allem in der
Gefahr, dass die ständig wachsende Vertragsstrafe seine eigenen
Vertragsansprüche aufzehren, außer Verhältnis zum möglichen Schaden des
Vertragsstrafengläubigers geraten und diesem sogar eine von seinem Sachinteresse
nicht mehr gedeckte Vermögensquelle eröffnen kann (vgl. BGHZ, 85, 305 [312 -
314] m.w.N.; BGH WM 1989, 449; BGH, ZIP 1997, 1240 ff.).
bbb)
Umgekehrt ist eine Vertragsstrafe
nicht unangemessen hoch angesetzt, wenn sie mit dem von ihr verfolgten Zweck in
Übereinstimmung steht.
Der Gesetzgeber hat die
Vertragsstrafe mit einer doppelten Zielrichtung zugelassen. Zum einen soll sie
als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen
Leistung anhalten. Zum anderen eröffnet sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die
Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis. Zur
Verfolgung dieses Zwecks ist es sachgerecht und nicht unverhältnismäßig, wenn
die Höhe der Strafe an den Umfang der geschuldeten Leistung anknüpft und durch
ihn nach oben begrenzt wird (vgl. BGH ZIP 1998, 1099
ff.).
ccc)
Letzteres ist hier der Fall. Die
Beklagten schuldeten bei Verwirkung der Vertragsstrafe wirtschaftlich nicht
mehr, als sie bei gehöriger Erfüllung der übernommenen Verpflichtung an Leistung
zu erbringen gehabt hätten. Unwirksam wäre die vereinbarte
Vertragsstrafenklausel nur, wenn die darin festgesetzte Pauschale - 500,00 DM
Vertragsstrafe pro nicht erfülltem Vertragsjahr bei Geld- oder Warenspielgeräten
mit Gewinnmöglichkeit, bzw. 300,00 DM pro Vertragsjahr bei sonstigen
Automatenarten - den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge zu erwartenden Schaden übersteigen würde (vgl. BGH, DB 1990, 1323 f.).
Solches ist jedoch hier nicht anzunehmen.
aaaa)
Die Vertragsstrafenklausel, wie
sie die Parteien miteinander vereinbart haben, knüpft nicht an verschiedene,
ihrem Gewicht nach unterschiedliche Vertragsverstöße an, sondern einzig an den,
dass es zur Nichtaufstellung der Automaten aus von dem Kunden zu vertretenden
Gründen kommt, also die in Ziff. 4 a) vom Kunden übernommene Betriebspflicht
nicht eingehalten wird. Darin jedoch ist eine Hauptpflicht des Kunden des
Automaten-Aufstellvertrages zu erkennen, wobei die Höhe der Vertragsstrafe - wie
sogleich noch auszuführen ist - ihr Äquivalent im Gewicht des Vertragsverstoßes
findet.
bbbb)
Zwar steigert sich die
Vertragsstrafe mit der Dauer der Vertragsverletzung, jedoch ist eine
summenmäßige Beschränkung vorgesehen. Diese berechnet sich - wie im vorliegenden
Fall - bemessen auf die Vertragslaufzeit und kann - wie hier - den Höchstbetrag
von 9.000,00 DM erreichen.
Dieser Betrag liegt jedoch nicht
außer Verhältnis zu dem der Klägerin bei Nichtbetrieb der Automaten entstehenden
Schaden und knüpft damit an den Umfang der von den Beklagten geschuldeten
Leistung, ihrer Betriebspflicht, an.
cccc)
Wie sich nämlich aus Ziff. 3 lit.
g) des Vertrages ergibt, hat die Klägerin die von ihr übernommene Pflicht, die
Geräte den Beklagten zu überlassen und aufzustellen, an ein Rentabilitätsminimum
geknüpft. Nach dieser Regelung konnte sie die Geräte nach einer Anzeigefrist
abräumen, wenn der Kasseninhalt der Geräte nicht das erforderliche
Rentabilitätsminimum erreicht. Dieses Rentabilitätsminimum ist bei den
unterschiedlichen Gerätearten auf die jeweiligen 4-wöchigen Nettoumsätze
berechnet worden. Für die hier maßgeblichen Musik- und Videoautomaten galt
danach zumindest ein Nettoumsatz von DM 100,00.
aaaaa)
In dieser Regelung verdeutlicht
sich der branchenübliche Gewinn, den die Klägerin mit der Aufstellung der Geräte
bei den Beklagten zu erzielen beabsichtigte, so dass darin der ihr entstehende
Schaden bei Nichterfüllung des Vertrages - als ein Minimum - seinen Ausdruck
findet.
bbbbb)
Wenn hier von dem im Vergleich zu
den anderen Spielgeräten noch niedrig angesetzten Nettoumsatz von DM 100,00
ausgegangen wird - was der Senat zu Gunsten der Beklagten annimmt - , so ergibt
sich ein von der Klägerin erwarteter und geforderter Gewinn von 1.200,00 DM im
Jahr, bezogen auf die Vertragsdauer von zehn Jahren von 12.000,00 DM und bezogen
auf die drei bei den Beklagten zur Aufstellung geplanten Geräten i.H.v.
36.000,00 DM.
Aus der Relation zwischen dieser
Gewinnerwartung von mindestens 36.000,00 DM und einer die Beklagten im
Höchstfall treffenden Vertragsstrafe von 9.000,00 DM zeigt sich jedoch ein
angemessenes Verhältnis, so dass eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel
auch unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht zu ziehen
ist.
c)
Im Ergebnis ist gegen die
streitgegenständliche Vertragsstrafenklausel aufgrund einer Inhaltskontrolle
nach § 9 AGBG a.F. nichts zu erinnern.
3.
Mit ihrer Berufung darauf, die
Vertragsstrafe sei von ihnen nicht verwirkt, weil sie die Nichtaufstellung der
Automatenspielgeräte nicht zu vertreten hätten, vermögen die Beklagten - ohne
dass es dazu des Eintritts in eine Beweisaufnahme bedarf - keinen Erfolg zu
haben.
a)
Zwar weisen sie zutreffend darauf
hin, dass nach der Rechtsprechung ein Verschulden des Kunden eines
Automaten-Aufstellvertrages nicht schon darin zu erkennen ist, dass das
Mietverhältnis für das Objekt aus Gründen aufgelöst wird, die zwar in den
Risikobereich des Kunden eines Automatenaufstellvertrages fallen, den er jedoch
nicht zu vertreten hat (vgl. BGH WM 1973, 388; OLG Celle NJW-RR 1988,
946).
b)
Die hier von den Beklagten als
Grund für die Nichterfüllung des Vertrages angeführte fehlende
Konzessionsfähigkeit der Gaststättenräume fällt indes in ihren Risikobereich und
ist von ihnen zu verantworten.
aaa)
Auch unverschuldete persönliche
Verhinderung befreit den Mieter nach § 552 BGB a.F. grundsätzlich nicht von
seinen Vertragspflichten. Diese bestehen allein aufgrund des Vertrages über die
Gebrauchsüberlassung, ohne Rücksicht darauf, ob der Mieter den Gebrauch ausübt,
ausüben kann oder nicht. Er trägt als Sachleistungsgläubiger das
Verwendungsrisiko (vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 537 BGB n.F. Rn. 4).
Alles, was von daher in den Risikobereich des Mieters fällt, begründet deshalb
seine im Grundsatz fortbestehende Leistungspflicht.
bb)
Dass die Gaststätte "Riz", wie
die Beklagten behaupten, nicht eröffnet wurde, weil mangels Konzessionsfähigkeit
das Mietverhältnis über die Räume einvernehmlich aufgelöst wurde, fällt in das
von ihnen zu vertretende Verwendungsrisiko. Denn bei gebotener wirtschaftlicher
Umsicht und Planung durften sie den Automatenaufstellvertrag mit der Klägerin
erst eingehen, wenn die Eröffnung der Gaststätte gesichert war. Hierzu genügte
nicht der Abschluss des Miet- oder Pachtvertrages über die Räume. Vielmehr
bedurfte es der Konzession. Wenn sie ungeachtet der noch nicht erteilten
Konzession mit der Klägerin kontrahierten, übernahmen sie bewusst das Risiko,
diesen Vertrag wegen Versagung der Konzession nicht erfüllen zu können. Demgemäß
haben sie die Nichterfüllung zu vertreten. Diese Sachlage ist eine andere als
die vorzeitige Beendigung des vollzogenen Mietvertrages über die
Gaststättenräume aus von dem Pächter nicht zu vertretenden Gründen. Ob etwas
anderes gelten kann, wenn der Vermieter den Beklagten die Konzessionsfähigkeit
vor Vertragsschluss zugesichert hätte, kann dahin stehen, da sie solches nicht
vortragen.
4.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus
§§ 284, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
III.
1.
Die Kostenentscheidung folgt aus
§§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.
2.
Die Nebenentscheidungen zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit haben ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
3.
Der Senat lässt die Revision zur
Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu,
da über die Einordnung des Existenzgründers in den Verbraucher- bzw.
Unternehmerbegriff nach §§ 13, 14 BGB, §§ 24, 24a AGBG a.F. bisher nicht
höchstrichterlich entschieden ist. 
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