a) Das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1
TDG, das den Diensteanbieter, der fremde Informationen für einen Nutzer
speichert („Hosting“), von einer Verantwortlichkeit freistellt, betrifft nicht
den Unterlassungsanspruch.
b)
Der Umstand, daß ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform
eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern
können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen,
falls ein Anbieter gefälschte Markenware (hier: falsche ROLEXUhren) zur
Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter
begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus.
c)
Eine Haftung als Störer setzt voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare
Kontrollmöglichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden.
Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar
ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter
verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenverletzung
bekannt, muß er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren,
sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um
Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu weiteren entsprechenden
Markenverletzungen kommt.
d) Eine markenrechtliche
Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die mit dem fremden
Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet
wird.
BGH, AZ I ZR 304/01 Urteil vom 11. März 2004
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001 unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die
Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 ist
Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren,
deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf
dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das
Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen
Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“, „LADYDATE“,
„SUBMARINER“, „SEADWELLER“,GMTMASTER“,YACHTMASTER“,ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“
und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht.
Die Klägerin zu 2 ist
Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens
u.a. für Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“. Die Klägerin zu 1 ist
Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil
„ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht:
Für sie sind
ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.
Die Beklagte
bezeichnet sich als InternetAuktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im Internet, bei denen
sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die
Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite
Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen,
die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen,
müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher
Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift,
der EmailAdresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die
Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den
Versteigerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben.
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der
Versteigerer der Beklagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … keine
Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte …
verletzt“. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im
Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der
Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob das Angebot
zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und erst
danach im Internet veröffentlicht wird.
Bei den von der Beklagten
veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen
Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten, die mit den Marken der
Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem Bildemblem der
fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die
angebotenen Uhren sind in den neun von den Klägerinnen angeführten
Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“Uhren bezeichnet. Die Bieter
werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen
handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen 60
und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten
Beispielen auszugsweise wie folgt lauten:
– ROLEX Submariner Autom.
Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett
gemarkt Keine billige Chinaware!
–
Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! …
–
ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem
Original …
–
**Rolex** (Blender) …
–
Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware
–
Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht vom
Original zu unterscheiden …
–
Seltenes RolexImitat, alle Zeichen vorhanden …
–
Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat …
–
Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem
Vertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte
hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
ergebe – die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden
zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über
die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge
eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte
könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem
Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von
der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagte mit
den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur
Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem
Teledienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt
habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der
markenverletzenden Angebote zu verhindern.
Die Klägerinnen haben die
Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz
begehrt.
Die Beklagte
ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits
an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzelstücke
angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle.
Sie komme auch nicht als Täterin einer Markenverletzung in Betracht, da sie – so
hat sie vorgetragen – den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die
Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die
Versteigerungsangebote würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt,
ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme. Das
Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die
konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie
von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor)
stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung gegen dieses
Urteil eingelegt.
Im Berufungsverfahren haben
die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter
Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
Uhren, die nicht
von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie
nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu
bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es
folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“Uhren mit Mindestgeboten zwischen
60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um Nachbildungen handelt)
und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen OnlineAuktion
erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken;
hilfsweise:
im Rahmen
der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen
Geschäftsbedingungen veranstalteten OnlineAuktionen im Internet Uhren … (der
weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag);
weiter
hilfsweise:
im Rahmen
der von ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es
folgen die gegenüber dem landgerichtlichen Urteil aktualisierten
Nutzungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private
Auktionen“ bezeichneten Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem
Hauptantrag).
Ferner haben
die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der
Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. In einem zur
Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die
Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre
2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das
Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der
Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in
Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Oberlandesgericht Düsseldorf
sei.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der
Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung der
Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).
Hiergegen richtet sich die
Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge
weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat
eine Haftung der Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Den Klägerinnen stünden weder
ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts und
Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifelhaft, weil es wegen der
unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein
beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme
ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in
Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die
Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei.
Dies ergebe
sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestimmung, die eine
Verantwortlichkeit des Diensteanbieters für fremde Inhalte einschränke, könne
gegenüber der auf einer EGRichtlinie beruhenden markenrechtlichen Regelung keine
Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die
Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den Angebotstext. Dieser
werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte
Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und die
Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“,
„Aktuelles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein
solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle
auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung
für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände
voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im
übrigen habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technisch (noch)
nicht möglich sei, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software
zu erkennen und herauszufiltern.
II. Die gegen diese
Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen
insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem
Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision der
Klägerinnen ist dagegen nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die
Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht den nach Schluß der
mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28. September 2001, mit dem
die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil
der nationalen Klagemarken identischen Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht
zum Anlaß genommen hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
a)
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Berücksichtigung
des neuen Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert
hätte. Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr auch auf ihre
Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt.
v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 –
Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO
nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo,
ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4).
b) Es ist nicht
ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999 – IX ZR
341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat,
wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung
verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Gemeinschaftsmarkengericht
und hätte daher nicht über eine Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden
können (§ 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das
Berufungsgericht wäre genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das
Oberlandesgericht Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer
erheblichen Verfahrensverzögerung geführt.
c) Auch aus
dem Umstand, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die
nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die
mit den nationalen Marken übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen, ergibt
sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht
getroffene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung über die geltend
gemachte Verletzung der Gemeinschaftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105
Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der
Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen derselben
Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen nationalen Marke
für identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil
ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der
Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung über
die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es
immer dazu kommen, daß die von einem NichtGemeinschaftsgericht getroffene
Entscheidung über eine nationale Marke auch als Entscheidung über die
Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur
dadurch verhindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die
Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streitfall möglich
gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Erteilung in das
Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmarkeninhaber
dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt
die Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die Entscheidung
über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV).
2. Mit Recht rügt die
Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf
Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revisionsverfahren
zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflichtet, die
konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist darüber hinaus aufgrund
der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu treffen, damit
keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken
der Klägerinnen verletzen.
a) Der
markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß
die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach
dem Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer früheren
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F.
ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende
Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der
Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen
willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet.
aa) Soweit die Klägerinnen
Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar.
Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den
elektronischen Geschäftsverkehr (EGG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721)
neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21.
Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein
Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung
geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – TeleInfoCD; BGH, Urt.
v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der
AnwaltsGmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der insoweit schon zuvor
bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu unten unter ee)). Die
Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch
auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen.
bb) Das
Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung
schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz
gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beruhe, die
durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem
kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und
zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die
Störerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 1419
Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR
2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; ferner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. –
Rolex/ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus
festzustellen, daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie
2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht.
cc) Nach dem vom
Berufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei
den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten
für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene Informationen der Beklagten,
die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG
„nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde
Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort
genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer
in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die
Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu eigen macht,
findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.2004 – I20 U 204/02,
Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u.
115).
dd) Wie sich
aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, findet die
Haftungsprivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf
Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern
zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede
ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die
Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob
ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als
Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine
Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken)Rechte eines
Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP
2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.). Daß das
Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird
auch durch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es
einerseits in Satz 1, daß „Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht
verpflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten
Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine
rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß
„Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach
den allgemeinen Gesetzen … auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des
Diensteanbieters nach den §§ 9 bis 11 unberührt (bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2
TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in
Moritz/Dreier, RechtsHandbuch zum ECommerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122).
Die Regelung des deutschen
Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der
Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. die
Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtlichen Rahmenbedingungen
für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –, BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die
Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG betrifft das Hosting, also
einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die
der deutsche Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die
Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem solchen Fall
„nicht für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwortlich ist“,
wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder
Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird),
um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3
macht jedoch deutlich, daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht
erfaßt zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort
heißt es:
Dieser
Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine
Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom
Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern,
oder daß die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder
die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Daß Unterlassungsansprüche von
dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können, erklärt
auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1
Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt
als für die Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die
Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine
Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information hat, wenn ihm aber
Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder
Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Unterlassungsanspruch von der
Haftungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1
TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den
Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den
Schadensersatzanspruch.
ee) In
seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das
Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen
werden mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3
TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß „Verpflichtungen zur
Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen …
unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des
Fernmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen
Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist“.
Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zurückgeht, hatte
hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden
Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen
für alle Diensteangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die
strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für
eigenes Verschulden betreffe, „unberührt bleiben sollen“ (BTDrucks. 13/7385, S.
20 f.; vgl. auch Spindler in Hoeren/Sieber, Handbuch MultimediaRecht, Stand:
Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der
MultimediaDienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997,
3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der
Verweis auf die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für Zugangsdienste
(sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für Diensteanbieter
nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur
Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.;
Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188),
kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG a.F.
nicht beigetreten werden.
b) Die Beklagte haftet
indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es
kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht.
aa) Dadurch, daß die Beklagte
den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat
und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der
Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung
begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des
jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus.
(1) Allerdings sind nach dem
revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten
klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen.
Zu der
Frage, ob die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das
Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so daß zugunsten
der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr
ausgegangen werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal
keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände
in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt
im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm.
Leible/Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige
Auftreten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik
des Angebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren
Auktionen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
In den fraglichen Angeboten
werden Uhren, also Waren, die mit denen identisch sind, die durch die
Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken
identisch sind. Damit liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und
Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer Verwechslungsgefahr
ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angebotenen Waren
als „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete
Verkaufssituation an, in der eine an sich vorhandene Verwechslungsgefahr durch
aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa durch den niedrigen Preis –
ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der
beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C206/01, Slg. 2002, I10273
Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fezer,
Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn.
225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.).
(2) Die
Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Markenverletzung
nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht
anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Werbung
benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehmerin
an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier allein in
Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz
voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit einschließen muß (vgl. BGHZ
42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – ambiente.de;
MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB,
§ 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im
Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet
gestellt werden, scheidet eine (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei
kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist,
wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin
ergeben, nachhaltig verletzt werden.
bb) Ungeachtet des Umstands,
daß die Beklagte als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in
Betracht kommt, ist ihre Haftung als Störerin nach dem im Revisionsverfahren zu
unterstellenden Sachverhalt begründet.
(1) Mit
Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne
Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat
kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine
Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl.
BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002,
618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren
Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der
Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für
den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der
Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. –
Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 =
WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies
Fälle des Verhaltensunrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts
in Rede steht. Im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als
absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die
Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden.
(2) Weil die Störerhaftung
aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die
rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers
die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach,
ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine
Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997,
313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR
40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l
ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148,
13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.).
Einem
Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine Plattform für
Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, jedes Angebot vor
Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu
untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage
stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den
elektronischen Geschäftsverkehr). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen,
nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf
einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer
Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu
bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf
der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der
Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres
Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der
Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und
preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v.
19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 –
kurtbiedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn sie auf
eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete
Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr
auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen
Markenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem
revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu mehreren klar erkennbaren
Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen,
Angebote von RolexUhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche
technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den
Parteien streitig. Möglicherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software
bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für
den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen
sein können (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer
Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur
haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für
Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen
kann (weil beispielsweise eine gefälschte RolexUhr zu einem für ein Original
angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird)
träfe sie kein Verschulden.
3. Im
Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der
Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist
die Beklagte weder Täterin noch Teilnehmerin einer Markenverletzung. Eine
mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen Unterlassungsanspruch,
niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 –
Meißner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines
Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der Vergangenheit liegenden
Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umständen nicht an.
III. Danach
kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit
dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der
Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunfts und
Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich
des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abschließende Entscheidung verwehrt.
Das Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine
Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer
im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird
nachzuholen sein, weil die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die
Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte
selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwirkung an einem
privaten, nichtmarkenverletzenden Angebot einer gefälschten RolexUhr die
Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im
geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzuweisen, daß die
Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen können.
Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede
stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen.
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