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Leitsätze (amtlich)
a) Das Haftungsprivileg des § 11
Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der fremde Informationen für einen Nutzer
speichert („Hosting“), von einer Verantwortlichkeit freistellt, betrifft nicht
den Unterlassungsanspruch.
b) Der Umstand, daß ein
Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform eröffnet, auf der private
und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern können, reicht nicht aus,
um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen, falls ein Anbieter gefälschte
Markenware (hier: falsche ROLEXUhren) zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als
Teilnehmer an der durch den Anbieter begangenen Markenverletzung setzt zumindest
bedingten Vorsatz voraus.
c) Eine Haftung als Störer setzt
voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestehen, um
eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes
in einem automatisierten Verfahren unmittelbar ins Internet gestellte Angebot
darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden. Wird einem
Diensteanbieter ein Fall einer Markenverletzung bekannt, muß er nicht nur das
konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch technisch mögliche und
zumutbare Maßnahmen ergreifen, um Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu
weiteren entsprechenden Markenverletzungen kommt.
d) Eine markenrechtliche
Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die mit dem fremden
Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet
wird.
BGH, Urt. v. 11. März 2004 – I
ZR 304/01 – OLG Köln LG Köln
Der I. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2004 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der
Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom
2. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage mit dem Unterlassungsantrag
abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1
ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren,
deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf
dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das
Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen
Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“, „LADYDATE“,
„SUBMARINER“, „SEADWELLER“, „GMTMASTER“,
„YACHTMASTER“, „ROLEX DAYTONA“,
„COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht. Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin
der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens u.a. für
Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“. Die Klägerin zu 1 ist
Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil
„ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht: Für sie sind ferner
die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen. Die Beklagte
bezeichnet sich als InternetAuktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im Internet, bei denen
sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die
Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite
Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen,
die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen,
müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher
Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift,
der EmailAdresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die
Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den
Versteigerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben.
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der
Versteigerer der Beklagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … keine
Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte …
verletzt“. Zwischen
den Parteien ist streitig, ob das
vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf
der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob das
Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und
erst danach im Internet veröffentlicht wird. Bei den von der Beklagten
veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen
Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten, die mit den Marken der
Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem Bildemblem der
fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die
angebotenen Uhren sind in den neun von den Klägerinnen angeführten
Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“Uhren bezeichnet. Die Bieter
werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen
handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen 60
und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten
Beispielen auszugsweise wie folgt lauten: – ROLEX Submariner Autom. Edelreplika
blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine billige
Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt
geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung …
täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex** (Blender) … – Rolex GMT Master …
Top Nachbildung, USA Ware – Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere
Nachbildung … vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden … – Seltenes
RolexImitat, alle Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona
Replikat … – Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem
Vertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte
hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
ergebe – die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden
zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über
die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge
eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte
könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem
Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von
der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagte mit
den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur
Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem
Teledienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt
habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der
markenverletzenden Angebote zu verhindern. Die Klägerinnen haben die Beklagte
auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz
begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht
vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von
privater Seite Einzelstücke angeboten würden und es daher an einem Handeln im
geschäftlichen Verkehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer
Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den Nutzern
lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur
Verfügung stelle. Die Versteigerungsangebote würden normalerweise automatisch
ins Internet gestellt, ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt
Kenntnis nehme.
Das Landgericht hat der Klage
unter Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform
(Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen
dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001,
417). Die Beklagte hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt. Im
Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu
unterlassen, Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben
genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den
Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder
bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“Uhren mit
Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um
Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen
OnlineAuktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im
Rahmen der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen
Geschäftsbedingungen veranstalteten OnlineAuktionen im Internet Uhren … (der
weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von
ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es folgen
die gegenüber dem landgerichtlichen Urteil aktualisierten Nutzungsbedingungen
der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private Auktionen“ bezeichneten
Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag). Ferner haben
die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der
Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. In einem zur
Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die
Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre
2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das
Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der
Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in
Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Oberlandesgericht Düsseldorf
sei.
Das Berufungsgericht hat das
landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage
unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR
2002, 50). Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre
zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die
Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat eine
Haftung der Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint. Zur
Begründung hat es ausgeführt: Den Klägerinnen stünden weder ein
Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts und
Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifelhaft, weil es wegen der
unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein
beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme
ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in
Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die
Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei. Dies
ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestimmung, die
eine Verantwortlichkeit des Diensteanbieters für fremde Inhalte einschränke,
könne gegenüber der auf einer EGRichtlinie beruhenden markenrechtlichen Regelung
keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken
durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den
Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der
Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und
die Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“,
„Aktuelles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein
solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle
auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung
für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände
voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im
übrigen habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technisch (noch)
nicht möglich sei, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software
zu erkennen und herauszufiltern. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten
Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung
des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen
worden ist. Die weitergehende Revision der Klägerinnen ist dagegen nicht
begründet. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das
Berufungsgericht den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen
Schriftsatz vom 28. September 2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf
die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken
identischen Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat,
die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. a) Zutreffend ist das
Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Berücksichtigung des neuen
Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte.
Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr auch auf ihre
Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt.
v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 –
Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO
nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo,
ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4). b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß
das Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
abgesehen hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143).
Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre dem Berufungsgericht
eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das
Berufungsgericht ist nicht Gemeinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über
eine Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2 i.V.
mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre genötigt gewesen,
den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf als
Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer erheblichen
Verfahrensverzögerung geführt. c) Auch aus dem Umstand, daß die vom
Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die nationalen Marken einer neuen
Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den nationalen Marken
übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen, ergibt sich nichts anderes. Zwar
ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich
auch als eine Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der
Gemeinschaftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das
Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke
angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen derselben Handlung zwischen
denselben Parteien aufgrund einer identischen nationalen Marke für identische
Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der
Verweigerung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm
nicht zustehende Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick
auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem
NichtGemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine nationale Marke auch
als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der
Gemeinschaftsmarke nur dadurch verhindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch
auf die Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streitfall
möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Erteilung in
das Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der
Gemeinschaftsmarkeninhaber dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall –
erst verspätet nach, wirkt die Entscheidung über die nationalen Marken
präjudizierend für die Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2
GMV). 2. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch
der Klägerinnen auf Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im
Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur
verpflichtet, die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist
darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten,
Vorsorge zu treffen, damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden,
die erkennbar die Marken der Klägerinnen verletzen. a) Der markenrechtliche
Unterlassungsanspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Beklagte als
Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem
Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer früheren
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F.
ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende
Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der
Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen
willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet.
aa) Soweit die Klägerinnen Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG
a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche
Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG) vom 14. Dezember
2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu
legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein
Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung
geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – TeleInfoCD; BGH, Urt.
v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der
AnwaltsGmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der insoweit schon zuvor
bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu unten unter ee)). Die
Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch
auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen. bb) Das
Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung
schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz
gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beruhe, die
durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem
kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und
zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die
Störerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 1419
Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR
2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; ferner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. –
Rolex/ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus
festzustellen, daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie
2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht. cc) Nach dem vom
Berufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei
den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten
für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene Informationen der Beklagten,
die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG
„nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde
Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort
genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer
in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die
Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu eigen macht,
findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.2004 – I20 U 204/02,
Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u.
115). dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt,
findet die Haftungsprivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf
Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern
zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede
ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die
Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob
ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als
Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine
Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken)Rechte eines
Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP
2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.).
Daß das Haftungsprivileg des § 11
Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auch durch die Bestimmung
des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1, daß
„Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht verpflichtet (sind), die von ihnen
übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen
zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird
dann jedoch klargestellt, daß „Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der
Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen … auch im Falle der
Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 9 bis 11 unberührt
(bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11
TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, RechtsHandbuch zum ECommerce, 2002,
Rdn. D 116 u. 122). Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2
TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den
elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes
über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr –
EGG –, BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie
2000/31/EG betrifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder
Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch § 11
TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der
Diensteanbieter in einem solchen Fall „nicht für die von einem Nutzer
gespeicherten Informationen verantwortlich ist“, wenn er „keine tatsächliche
Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach
Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird), um die Information zu
entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich,
daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein brauchen
(vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort heißt es: Dieser Artikel
läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde
nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die
Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die Mitgliedstaaten
Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu
ihr festlegen. Daß Unterlassungsansprüche von dem Haftungsprivileg ausgenommen
sind oder ausgenommen sein können, erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a
der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für
Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt als für die
Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die
Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine
Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information hat, wenn ihm aber
Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder
Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Unterlassungsanspruch von der
Haftungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1
TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den
Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den
Schadensersatzanspruch. ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden
Fassung enthielt das Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der
ebenfalls geschlossen werden mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung
des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß
„Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den
allgemeinen Gesetzen … unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter
Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von
diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und
zumutbar ist“. Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung
zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld
voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von
Rechtsgutverletzungen für alle Diensteangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1
bis 3, die die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der
Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „unberührt bleiben sollen“
(BTDrucks. 13/7385, S. 20 f.; vgl. auch Spindler in Hoeren/Sieber, Handbuch
MultimediaRecht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in
Roßnagel, Recht der MultimediaDienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.;
ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen
Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für
Zugangsdienste (sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für
Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die
fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet,
1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM
1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5
Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden. b) Die Beklagte haftet indessen nicht
aufgrund einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine
Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht. aa) Dadurch, daß die Beklagte
den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat
und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der
Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung
begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des
jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus. (1) Allerdings sind nach dem
revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten
klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen. Zu der Frage, ob die
Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht
keine abschließenden Feststellungen getroffen, so daß zugunsten der Klägerinnen
als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen
werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen
Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer
Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt im
geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm.
Leible/Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige
Auftreten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik
des Angebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren
Auktionen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen identisch
sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit
den Klagemarken identisch sind. Damit liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs.
2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer
Verwechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß
die angebotenen Waren als „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind.
Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine
konkrete Verkaufssituation an, in der eine an sich vorhandene
Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa
durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte
Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs.
C206/01, Slg. 2002, I10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club
plc/Reed; ferner Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.;
Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.). (2)
Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer
Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte
Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der
Werbung benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als
Teilnehmerin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier
allein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten
Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit einschließen muß
(vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – ambiente.de;
MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB,
§ 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im
Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet
gestellt werden, scheidet eine (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei
kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist,
wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin
ergeben, nachhaltig verletzt werden. bb) Ungeachtet des Umstands, daß die
Beklagte als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in Betracht
kommt, ist ihre Haftung als Störerin nach dem im Revisionsverfahren zu
unterstellenden Sachverhalt begründet. (1) Mit Recht ist das Berufungsgericht
davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in
irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines
geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 –
ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP
2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine
gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck
kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch
allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu
begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003
– I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von
Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts, in
denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle der
Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach § 823
Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung
uneingeschränkt anzuwenden. (2) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr
auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige
Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung
von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und
inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung
zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315
f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR 40/92, GRUR
1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l ZR 120/96,
GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. –
ambiente.de, jeweils m.w.N.). Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im
Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht
zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche
Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte
Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie
2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr). Sie entspräche auch nicht
den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu
denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den
Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt.
Andererseits ist zu bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete
Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen
kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und
reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als
beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer
möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. –
ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP
2004, 769 – kurtbiedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn
sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das
konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß
vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen
Markenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem
revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu mehreren klar erkennbaren
Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen,
Angebote von RolexUhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche
technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den
Parteien streitig. Möglicherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software
bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für
den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen
sein können (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer
Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur
haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für
Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen
kann (weil beispielsweise eine gefälschte RolexUhr zu einem für ein Original
angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird)
träfe sie kein Verschulden. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht
angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht
kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder Täterin noch Teilnehmerin
einer Markenverletzung. Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich
einen Unterlassungsanspruch, niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch
eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage der
Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG
a.F. für die in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter
diesen Umständen nicht an.
III. Danach kann das
Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem
Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der
Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunfts und
Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist. Hinsichtlich des
Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abschließende Entscheidung verwehrt. Das
Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine
Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer
im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird
nachzuholen sein, weil die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die
Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte
selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwirkung an einem
privaten, nichtmarkenverletzenden Angebot einer gefälschten RolexUhr die
Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im
geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzuweisen, daß die
Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen können.
Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede
stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen.
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