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Leitsätze
1. Bei der Frage, ob ein
Verkäufer bei eBay gewerblich handelt, kommt es auf den äußeren Anschein an.
2. 50 Auktionen, eigene AGB sowie
der Powersellerstatus sprechen für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr.
OLG Frankfurt, AZ 6 W 54/04 vom 27. Juli 2004
G r ü n d e :
I.
Der Beklagte bot im Dezember 2002
im Internet auf der elektronischen Handelsplattform ebay unter seinem
ebay-Mitgliedsnamen „...“ einen „Y Ring 0,07 ct Brillanten besetzt“ an. Hierbei
stellte er sein Angebot (vgl. Anlage K 2, Bl. 10 d.A.) unter die Rubrik „Uhren
& Schmuck: Markenschmuck: X“. Diese Rubrik wählte der Beklagte auch bei den
Angeboten eines „Y Collier 0,145 ct Brillanten besetzt“ (vgl. Anlage K 10, Bl.
84 d.A.) und eines „Y Ring 750/000 GG mit Brillanten wie neu“ (vgl. Anlage K 12)
Ende November / Anfang Dezember 2002.
Die Klägerin nimmt den Beklagten
aus § 14 MarkenG und §§ 1, 3 UWG (a.F.) auf Unterlassung in Anspruch mit dem
Antrag, dem Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu
untersagen,
ohne Einwilligung der Klägerin
hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter
Bezugnahme auf „X“ zu bewerben,
wenn dies mit Wendungen wie
„Uhren & Schmuck:Markenschmuck:X“ und/oder dadurch geschieht, daß die
beworbene Ware in Datenbeständen oder Registern, insbesondere auch solchen
elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform
eBay, unter dem Suchwort „X“ auffindbar ist.
Das Landgericht hat das
Prozeßkostenhilfegesuch des Beklagten mangels hinreichender Erfolgsaussicht
zurückgewiesen. Insoweit wird auf den angefochtenen Beschluß vom 29.12.2003 (Bl.
96 ff. d.A.) und die Nichtabhilfeentscheidung vom 12.02.2004 (Bl. 195 f. d.A.)
Bezug genommen. Mit seiner Beschwerde wendet der Beklagte im wesentlichen ein,
daß er im November / Dezember 2002 (noch) nicht im geschäftlichen Verkehr
gehandelt habe.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in
der Sache nur zum Teil Erfolg.
Bezüglich des ersten Teils des
Klageantrags, der sich auf die Wendung „Uhren & Schmuck:Markenschmuck:
Catrier“ bezieht, hat das Landgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht der
Rechtsverteidigung des Beklagten mit Recht verneint ( § 114 ZPO). Insoweit ist
das unter Einbeziehung der konkreten Verletzungsform zu würdigende Klagebegehren
ausreichend bestimmt und in der Sache berechtigt, wenngleich es nahe liegt, zur
weiteren Klarstellung auf eine Antragsfassung hinzuwirken, die deutlicher zum
Ausdruck bringt, daß es um die Auswahl einer durch ebay vorgegebenen Rubrik mit
der Wendung „Uhren & Schmuck:Markenschmuck:Cartier“ und nicht um eine von
dem Beklagten formulierte sprachliche Wendung geht. Der Einwand des Beklagten,
er habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, ist nicht gerechtfertigt.
Der Begriff des Handelns im
geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen. Hierunter fällt jede selbständige,
wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht ein rein privates,
amtliches oder geschäftsinternes Verhalten ist (vgl. Ingerl / Rohnke,
Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rdnr. 48 ff.; Köhler / Piper, UWG, 3. Aufl., Einf.
Rdnr. 194 ff.). Notwendig ist hierbei weder die Verfolgung eines Erwerbszwecks
noch eine Gewinnerzielungsabsicht (Ingerl / Rohnke, a.a.O., Rdnr. 48; Köhler /
Piper, a.a.O., Rdnr. 195). Für das Handeln im geschäftlichen Verkehr kommt es
auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an (vgl. BGH,
GRUR 2002, 622, 624 – shell.de). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte bereits
im November / Dezember 2002 durch seine über die Handelsplattform ebay
entfaltete Verkaufstätigkeit im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Dies ergibt
sich aus der großen Anzahl von Verkäufen bzw. Versteigerungen, die sich allein
für November und Dezember 2002 auf 86 und in dem Zeitraum 10.11.-10.12.2002 auf
über 50 belief (vgl. in diesem Zusammenhang auch den Beschluß des Senats vom
01.07.2003 – 6 W 82/03). Der Beklagte tätigte auch erhebliche Umsätze, wie seine
Registrierung als „PowerSeller“ Anfang Januar 2003 belegt. Auch wenn der
Beklagte erst am 12.06.2003 seine Tätigkeit als Betreiber eines „Online-Shops“
als Gewerbe anmeldete (Bl. 210 d.A.) und erst ab Juni 2003 im Internet als
„Verkaufsagent“ auftrat (Anlage K 15) sowie auf seiner „Ebay-Homepage“
Geschäftsbedingungen veröffentlichte (Anlage K 8, Bl. 73 ff. d.A.), so kann
daraus nicht gefolgert werden, daß die vorherige Handelstätigkeit trotz ihres
beträchtlichen Umfangs noch dem rein privaten Bereich zuzuordnen gewesen sei.
Das Bestehen eines Gewerbetriebs ist keine Voraussetzung für die Ausübung einer
geschäftlichen Tätigkeit. Auch die Absicht der Gewinnerzielung ist, wie bereits
ausgeführt, nicht erforderlich. Es ist daher unschädlich, wenn der Beklagte vor
dem 01.06.2003 noch keine Gewinne erzielt haben sollte und – wie er behauptet –
die Erfolgsaussichten von ebay-Auktionen lediglich „ausloten“ wollte. Angesichts
des erheblichen Umfangs, den die Verkaufstätigkeit des Beklagten dabei annahm,
ist Handeln im geschäftlichen Verkehr anzunehmen.
In Übereinstimmung mit der
Einschätzung des Landgerichts können das Angebot des Y-Rings und die beiden
weiteren Angebote unter Verwendung des Wortes „X“ (Anlagen K 10, K 12) nicht als
ausnahmsweise private Geschäfte neben der ansonsten geschäftlichen Tätigkeit des
Beklagten eingeordnet werden. Zwar bleibt bei einer aufgrund des Umfangs als
geschäftlich einzustufenden Handelstätigkeit über ebay ein im Einzelfall als
rein privat einzuordnender Verkauf möglich. Hierfür genügt ein unentgeltlicher
„Freundschaftsdienst“, wie ihn der Beklagte unter Benennung des Zeugen Schmidt
behauptet, jedoch nicht. Nach außen hin, gegenüber den Kaufinteressenten, wurde
diese – behauptete – Besonderheit nicht deutlich. Vielmehr reihte sich dieses
Angebot ein in die Vielzahl der Auktionsangebote des Beklagten, die wiederum in
ihrer Gesamtheit sein Bewertungsprofil und damit auch die Grundlage seines
geschäftlichen Erfolges beeinflussen. Im übrigen kann von einer rein privaten
Verkaufstätigkeit nicht mehr gesprochen werden, wenn ein ebay-Mitglied die
privaten Verkaufsinteressen einer größeren Anzahl dritter Personen bündelt und
auf diese Weise – mit oder ohne eigene Gewinnerzielungsabsicht – ein
Handelsvolumen erreicht, das ihm auf der Handelsplattform ebay eine besondere
Beachtung verschafft, wie sie einem nur in dem Rahmen des eigenen privaten
Interesses aktiven ebay-Mitglied nicht zuteil würde.
Erfolgreich ist die Beschwerde
des Beklagten hingegen, soweit er sich mit seiner Rechtsverteidigung gegen den
zweiten Teil des Klageantrags wendet, der die Auffindbarkeit der beworbenen
Schmuckstücke in elektronischen Datenbeständen oder Registern unter dem Suchwort
„X“ betrifft. Unabhängig von der Frage, ob von vornherein jeder Gebrauch des
Wortes „X“, der eine entsprechende, zu einem Warenangebot führende, Suchfunktion
auslöst, als markenrechts- oder wettbewerbswidrig angesehen werden könnte,
begegnet der zweite Teil des Klageantrags schon wegen der von der konkreten
Verletzungsform wegführenden Verallgemeinerung Bedenken. Der gegen den Beklagten
gerichtete Vorwurf bezog sich (in allen drei Fällen) auf die Auswahl der Rubrik
„Uhren & Schmuck:Markenschmuck:X“. Eine Wiederholung dieses konkreten
Verstoßes einschließlich seiner Auswirkungen auf das Suchsystem bei ebay würde
bereits durch einen dem ersten Teil des Klageantrags (inhaltlich) entsprechenden
Urteilsausspruch verboten werden. Der zweite Teil des Klageantrags geht darüber
hinaus.
Die Wiederholungsgefahr bezieht
sich zwar nicht nur auf die Wiederholung derselben Verletzungsform, sondern auch
auf die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen.
Verallgemeinerungen sind zulässig, sofern darin das Charakteristische der
konkreten Verletzungsform aus der begangenen Verletzungshandlung zum Ausdruck
kommt. Mit der hier gewählten Antragsfassung strebt die Klägerin aber ein
umfassendes Verbot an, das (bei dem Vorhandensein einer entsprechenden
Suchfunktion) die Verwendung des Wortes „X“ im Rahmen eines elektronisch
beworbenen Schmuckangebots schlechthin – (wtrp) gänzlich unabhängig von dem
jeweiligen Kontext – erfaßt.
Es muß in dem vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden, ob eine so weitgehende
Verallgemeinerung zulässig ist oder ob der zweite Teil des Klageantrags zu weit
geht. Das Prozeßkostenhilfeverfahren dient nicht dem Zweck, über zweifelhafte
Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden. Die hier angesprochene Frage
hat eine über den vorliegenden Fall hinausgehende Bedeutung, wie dem Senat aus
anhängigen Berufungsverfahren bekannt ist. Eine (höchst)richterliche Klärung
dieser Frage steht noch aus. Bei dieser Sachlage kann dem Beklagten für seine
Rechtsverteidigung gegen den zweiten Teil des Klageantrags eine hinreichende
Aussicht auf Erfolg derzeit nicht abgesprochen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf
§§ 92 Abs.2, 127 Abs.4 ZPO, Nr.1956 KV (a.F.).
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