Abmahnung: Was passiert, wenn der Abgemahnte die Abmahnung nicht erhalten hat?

Wenn plötzlich und unerwartet der Gerichtvollzieher eine einstweilige Verfügung zustellt...

In einer Abmahnung, sei es im Wettbewerbsrecht, im Markenrecht oder im Urheberrecht, wird dem Abmahner der Sachverhalt geschildert. Er wird ferner aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese strafbewehrte Unterlassungserklärung dient zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens.

Immer wieder werden wir im Rahmen von Beratungen gefragt, ob der Abgemahnte nicht einfach behaupten könne, er hätte das Abmahnschreiben nicht erhalten.

Die Rechtslage möchten wir an dieser Stelle etwas genauer erläutern.

Form der Abmahnung

Eine Formvorschrift für eine Abmahnung gibt es nicht. Eine Abmahnung kann theoretisch mündlich ausgesprochen werden, per Post, selbstverständlich per Telefax wie auch per Email.

Eine nachweisbar abgeschickte Abmahnung gilt selbst dann als zugegangen, wenn die Annahme verweigert wird, bspw. bei einem Einschreiben. Gleiches gilt auch dann, wenn eine per Email ausgesprochene Abmahnung wegen einer zu strengen Firewall-Einstellung nicht ankommt.

Wer muss beweisen, dass die Abmahnung zugegangen ist?

Die Frage des Zugangs der Abmahnung war lange Zeit ungeklärt. Früher nahm die Rechtsprechung an, dass es vollkommen ausreichend sei, wenn der Abmahner nachweist, dass er die Abmahnung versandt hat. Dies können Rechtsanwälte bspw. unproblematisch durch ein Postausgangsbuch tun.

Geklärt ist die Frage, seitdem sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Zugang des Abmahnschreibens" (BGH, Beschluss vom 21.12.2006, Az.: I ZB 17/06) näher mit dieser Frage befasst hat. Grundsätzlich muss der Abgemahnte darlegen und beweisen, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat, dass ihm somit die Abmahnung, auf Grund derer er eine Unterlassungserklärung hätte abgeben können, nicht zugegangen ist. Sollte dies tatsächlich nicht der Fall gewesen sein, ist ein entsprechender Nachweis naturgemäß schwierig. Immerhin handelt es sich hier um eine negative Tatsache, nämlich um etwas, was gar nicht stattgefunden hat.

Behauptet der Abgemahnte, er habe die Abmahnung tatsächlich nicht erhalten oder ist dies tatsächlich der Fall, kommt es zu einer sogenannten sekundären Darlegungslast des Abmahners. Dieser muss im Einzelnen alles vortragen, was er zur Absendung des Abmahnschreibens vorbringen kann. Dies kann bspw. eine Übersendung per Einschreiben sein oder eine Übersendung per Email oder per Fax mit einem Faxbericht.

Wer jedoch wider besseren Wissens bestreitet, eine Abmahnung erhalten zu haben, kann ein weitaus größeres Problem bekommen, als nur Abmahnkosten: Dies wäre Prozessbetrug.

Um einen Zugang nachzuweisen, ist es daher üblich, Abmahnungen entweder gleich per Einschreiben zu versenden oder per normalem Brief, gleichzeitig mit einer Übersendung per Fax oder Mail. Wenn gleich mehrere Versandformen gewählt wurden, ist die Einlassung des Abgemahnten, er habe auf keinem der Wege eine Abmahnung erhalten, nur wenig glaubhaft. Fälle, in denen eine ordnungsgemäß versandte Abmahnung tatsächlich nicht angekommen sind, sind nach unserer Erfahrung äußerst selten. Immerhin hat Deutschland ein sehr zuverlässiges Postsystem. Ein häufiger Fehler bei der (unzutreffenden) Behauptung des Abgemahnten, er hätte gar keine Abmahnung bekommen, ist die erstaunliche Tatsache, dass der gerügte Verstoß unverzüglich abgestellt wurde. Von diesem Verstoß kann der Abgemahnte, seltene Zufälle einmal ausgenommen, ja nur von der Abmahnung erfahren haben.

Die Rechtsfolge: Wenn tatsächlich keine Abmahnung zugegangen ist

Die Abmahnung dient zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens. Wer plötzlich und ganz überraschend eine Klage oder eine einstweilige Verfügung bekommt (deren materielle inhaltliche Berechtigung einmal vorausgesetzt), kann durch einen sogenannten Kostenwiderspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren oder durch ein sofortiges Anerkenntnis in einem Klageverfahren erreichen, dass der Abmahner die gerichtlichen Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Ferner sind die Abmahnkosten für die außergerichtliche Abmahnung in diesem Fall wohl nicht zu ersetzen (so KG Berlin, Urteil vom 14.05.2012, Az.: 3 U 49/12).

Seltene Sonderfälle: Abmahnung nicht notwendig

Es gibt einige wenige Sonderfälle, in denen eine Abmahnung vorher nicht notwendig ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn im Markenrecht durch die Abmahnung die Gefahr droht, dass der Abgemahnte bspw. Markenfälschungen beiseite schafft. Im Rahmen einer einstweiligen Verfügung kann eine Sequestration angeordnet werden, d. h. eine Beschlagnahme der markenrechtsverletzenden Marke. Um dies nicht zu gefährden, sieht die Rechtsprechung in diesen Fällen keine Notwendigkeit einer vorherigen Abmahnung. Der Umstand, dass etwas besonders dringend ist, gerade im Wettbewerbsrecht, rechtfertigt es nicht, auf die Abmahnung zu verzichten. Durch moderne Kommunikationsmittel, wie Email oder Fax, kann in der Regel gewährleistet sein, dass eine Abmahnung sofort zugeht. Die entsprechend gesetzten Fristen zur Abgabe der Unterlassungserklärung können je nach Sachverhalt auch einmal kurz gefasst sein.

Eine weitere Alternative ist die sogenannte Schubladenverfügung. Bei der Schubladenverfügung wird vorher nicht abgemahnt, sondern es wird gleich eine einstweilige Verfügung beantragt, die dann mit all ihren Konsequenzen, nämlich eine Ordnungsgeldandrohung, vollzogen werden kann. Auch in diesem Fall trägt der Abmahner die Kosten des Verfahrens. In wirklich dringenden Fällen kommt es jedoch hierauf in der Regel dem Abmahner nicht an.

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